BFH VIII B 49/90
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zulassung der Revision wegen Divergenz bzw. Verfahrensmangel

 

Leitsatz (amtlich)

1. Die Revision ist nicht wegen einer Abweichung i.S. von § 115 Abs.2 Nr.2 FGO zuzulassen, wenn das Urteil der Vorinstanz, ohne eine Entscheidung in der Rechtsfrage --und sei es auch nur stillschweigend-- zu treffen, eine gesetzliche Vorschrift übersieht, die der BFH in dem Urteil, von dem das FG abgewichen sein soll, angewendet hat.

2. Mit der Rüge, das FG habe seiner Entscheidung einen in Wahrheit nicht existenten allgemeinen Erfahrungssatz zugrunde gelegt, wird kein Verfahrensmangel, sondern ein Fehler bei der Anwendung materiellen Rechts behauptet, der die Zulassung der Revision nach § 115 Abs.2 Nr.3 FGO nicht rechtfertigen kann.

 

Orientierungssatz

Eine Abweichung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO liegt vor, wenn das FG in dem angefochtenen Urteil einen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der von einem --ebenfalls tragenden-- abstrakten Rechtssatz in einer Entscheidung des BFH abweicht. Ein abstrakter Rechtssatz in diesem Sinne muß nicht notwendig nach Art eines Leitsatzes in den Gründen des angefochtenen Urteils formuliert sein; er kann sich auch aus scheinbar nur fallbezogenen Rechtsausführungen des FG ergeben; auch in diesem Fall muß sich jedoch der vom FG konkludent aufgestellte Rechtssatz deutlich aus dem gedanklichen Zusammenhang der Entscheidungsgründe entnehmen lassen (vgl. Rechtsprechung: BFH, BAG).

 

Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nrn. 2-3

 

Tatbestand

Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (Klägerin) ist eine GmbH & Co. KG; persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ist mit einer Beteiligung von 1,5 v.H. die X-KG, einziger Kommanditist ist H.X. Gesellschafter der X-KG sind zu je 50 v.H. die X-GmbH und H.X. Dieser ist ferner zu 100 v.H. an der X-GmbH und an der H-KG beteiligt. Die Klägerin führte für die H-KG kleinere Reparaturarbeiten durch und besorgte für sie die Buchhaltung.

Die Klägerin gewährte der H-KG laufend Darlehen, für die keine Sicherheiten geleistet wurden. Sie sollten der Vorfinanzierung des zwischen den beiden Unternehmen ständig steigenden Auftragsvolumens dienen und jeweils bei Rechnungserteilung verrechnet werden. Die Darlehen waren mit 5 v.H. zu verzinsen. Von ihren Darlehensforderungen erließ die Klägerin der H-KG am 30* .Dezember 1978 einen Teilbetrag von 1,4 Mio DM, nachdem anhaltende Verluste der H-KG zu einem negativen Kapitalkonto des H.X. bei dieser Gesellschaft in vergleichbarer Höhe geführt hatten. Die Klägerin buchte die Darlehensforderung in Höhe des erlassenen Betrages gewinnmindernd aus, während ihn die H-KG als steuerfreien Sanierungsgewinn i.S. von § 3 Nr.66 des Einkommensteuergesetzes (EStG) behandelte.

Nach einer Außenprüfung bei der Klägerin und der H-KG sah der Beklagte und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) den Schulderlaß bei der Klägerin als Entnahme und bei der H-KG als Einlage des H.X. an.

Das FA stellte den Gewinn der Klägerin für das Streitjahr 1978 durch geänderten Gewinnfeststellungsbescheid vom 3.Februar 1982 auf 9 171 991 DM fest.

Nach erfolglosem Einspruch hat die Klägerin Klage erhoben, der das Finanzgericht (FG) stattgegeben hat. Das FG setzte den Gewinn der Klägerin um den Betrag von 1,4 Mio DM niedriger fest.

Das FG hat die Revision nicht zugelassen.

Das FA hat gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt, der das FG nicht abgeholfen hat.

Die Beschwerde wird auf Divergenz, grundsätzliche Bedeutung und auf Verfahrensmängel gestützt.

Zur Begründung der Divergenzrüge trägt das FA vor, das FG habe bei der Feststellung eines um 1,4 Mio DM niedrigeren Gewinns nicht berücksichtigt, daß die Gewerbesteuerrückstellung der Klägerin entsprechend zu vermindern sei; eine Korrektur der Gewerbesteuerrückstellung sei erforderlich, weil die vom FA bei der Gewinnfeststellung berücksichtigte Gewerbesteuerrückstellung nach einem um 1,4 Mio DM höheren Gewinn bemessen worden sei. Das FG habe damit konkludent den Rechtssatz aufgestellt, daß eine Gewerbesteuerrückstellung bei der abweichenden Festsetzung des Gewinns im Klageverfahren nicht gemindert werden müsse. Damit sei das FG von der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abgewichen (vgl. u.a. Urteile vom 19.Dezember 1961 I 66/61 U, BFHE 74, 165, BStBl III 1962, 64, und vom 29.Juni 1967 IV 131/63, BFHE 89, 377, BStBl III 1967, 670). Das angefochtene Urteil beruhe auch auf dieser Abweichung, weil es bei einer Minderung der Gewerbesteuerrückstellung einen entsprechend höheren Gewinn hätte feststellen müssen.

Zur Begründung der Verfahrensrüge trägt das FA vor, das FG sei zu Unrecht von dem Erfahrungssatz ausgegangen, daß eine Forderung gegen ein konkursreifes Unternehmen wertlos sei. Ein solcher Erfahrungssatz existiere nicht. Aus der Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens folge nur, daß nicht mehr mit einem vollen Eingang der Forderung gerechnet werden könne. Hingegen sei es nicht ausgeschlossen, Forderungen gegen ein zahlungsunfähiges Unternehmen im Konkursverfahren zumindest teilweise zu realisieren. Das sei gerade der Zweck des Konkursverfahrens.

Die Klägerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist nicht begründet.

1. Die Revision ist nicht wegen Abweichung des angefochtenen Urteils von den in der Beschwerdeschrift genannten Entscheidungen des BFH zuzulassen.

Eine Abweichung i.S. des § 115 Abs.2 Nr.2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegt vor, wenn das FG in dem angefochtenen Urteil einen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der von einem --ebenfalls tragenden-- abstrakten Rechtssatz in einer Entscheidung des BFH abweicht (ständige Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse vom 30.März 1983 I B 9/83, BFHE 138, 152, BStBl II 1983, 479, und vom 18.Januar 1991 VI B 140/89, BFHE 163, 204, BStBl II 1991, 309 m.w.N.). Ein abstrakter Rechtssatz in diesem Sinne muß nicht notwendig nach Art eines Leitsatzes in den Gründen des angefochtenen Urteils formuliert sein; er kann sich auch aus scheinbar nur fallbezogenen Rechtsausführungen des FG ergeben (Beschluß des Bundesarbeitsgerichts --BAG-- vom 4.August 1981 3 AZN 107/81, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts - Arbeitsrechtliche Praxis --AP--, § 72a ArbGG 1979 Divergenz Nr.9); auch in diesem Fall muß sich jedoch der vom FG konkludent aufgestellte Rechtssatz deutlich aus dem gedanklichen Zusammenhang der Entscheidungsgründe entnehmen lassen (BAG-Beschlüsse vom 22.Februar 1983 1 ABN 33/82, und vom 10.Juli 1984 2 AZN 337/84, AP, § 72a ArbGG 1979 Divergenz Nrn.13 und 15).

Der BFH hat in dem in der Beschwerdeschrift genannten Urteil in BFHE 89, 377, BStBl III 1967, 670 ausgeführt, eine in der Bilanz des Steuerpflichtigen gebildete Gewerbesteuerrückstellung sei zu ermäßigen, wenn der gewerbliche Gewinn im Rechtsbehelfsverfahren niedriger festgesetzt werde. Das angefochtene Urteil des FG setzt sich mit dieser Entscheidung und mit der in ihr vertretenen Rechtsansicht nicht auseinander. Die Frage einer möglichen Änderung der Gewerbesteuerrückstellung ist in der Entscheidung des FG überhaupt nicht angesprochen. Das Schweigen des FG zu dieser Frage ist offensichtlich darauf zurückzuführen, daß es die Auswirkungen der beantragten Gewinnminderung um den Betrag von 1,4 Mio DM auf die Gewerbesteuer und damit auf die Höhe des festzustellenden Gewinns übersehen hat. Unter diesen Umständen liegt eine Abweichung i.S. von § 115 Abs.2 Nr.2 FGO schon begrifflich nicht vor. Denn diese setzt voraus, daß das FG zumindest konkludent zu einer bestimmten Rechtsfrage einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat. Das FG muß die Rechtsfrage entschieden und darf sie nicht etwa --wie im Streitfall-- übersehen haben (Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 23.August 1976 III B 2.76, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310 § 132 VwGO Nr.147; Beschluß des Bundessozialgerichts --BSG-- vom 29.November 1989 7 BAr 130/88, SozR 1500 § 160a SGG Nr.67).

2. Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Mit der Rüge, das FG sei bei der Beweiswürdigung von einem nicht bestehenden allgemeinen Erfahrungssatz ausgegangen, kann ein Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs.2 Nr.3 FGO nicht begründet werden. Die Grundsätze der Beweiswürdigung, zu denen auch allgemeine Erfahrungssätze gehören, werden revisionsrechtlich grundsätzlich nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zugeordnet (BFH-Urteile vom 3.November 1982 I R 39/80, BFHE 137, 183, 185, BStBl II 1983, 182, und vom 19.November 1985 VIII R 4/83, BFHE 145, 375, 378, BStBl II 1986, 289; BVerwG-Beschluß vom 10.Februar 1978 1 B 13.78, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr.8; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2.Aufl., § 115 Rz.29; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 115 FGO Tz.67). Denn die richterliche Überzeugungsbildung bei der Würdigung der festgestellten Tatsachen ist in aller Regel nicht eindeutig von der Anwendung des materiellen Rechts zu trennen. Das gilt insbesondere für die Anwendung allgemeiner Erfahrungssätze. Fehler, die dem Gericht bei ihrer Anwendung unterlaufen, sind regelmäßig Subsumtionsfehler, denn das Tatsachengericht subsumiert den Sachverhalt unter die allgemeinen Erfahrungssätze, wie es unter Normen des materiellen Rechts subsumiert (BFH-Urteil vom 14.März 1989 VII R 75/85, BFHE 156, 66, 69, BStBl II 1989, 534).

Verstöße gegen allgemeine Erfahrungssätze oder die fehlerhafte Anwendung eines in Wahrheit nicht existierenden Erfahrungssatzes können deshalb nicht als Verfahrensmängel mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden.

3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache zuzulassen. Der Senat sieht insoweit von einer Begründung ab (Art.1 Nr.6 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs).

 

Fundstellen

Haufe-Index 64318

BFH/NV 1992, 62

BStBl II 1992, 671

BFHE 167, 488

BB 1992, 2135

BB 1992, 2135-2136 (LT)

DB 1992, 1561 (L)

HFR 1992, 547 (LT)

StE 1992, 408 (K)

WPg 1992, 576 (S)

StRK, R.286 (LT)

SGb 1993, 314 (L)

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