In formeller Hinsicht muss der Darlehensvertrag bei Bestehen eines beherrschenden Gesellschaftsverhältnisses den Voraussetzungen einer klaren, im Voraus getroffenen zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung entsprechen. Das gilt insbesondere für die wesentlichen Teile des Darlehensvertrages, zu dem die Vereinbarung über die Zinsen gehört. Die Höhe der Zinssätze muss so klar vereinbart sein, dass sie nur durch Rechenvorgänge feststellbar ist. Ermessensentscheidungen des Geschäftsführers oder des Gesellschafters müssen ausgeschlossen sein. Diesen Voraussetzungen genügt die Vereinbarung von Mindest- und Höchstzinssätzen nicht.[1] Dagegen führt das Fehlen von Nebenabreden wie ein Rückzahlungszeitpunkt nicht in jedem Fall zu einem Verstoß gegen den formellen Fremdvergleich. Einzelne Mängel der Vereinbarung, z. B. das Fehlen eines Rückzahlungszeitpunkts oder einer Sicherheit, führen daher nicht in jedem Fall zur Einordnung als verdeckte Gewinnausschüttung, sondern sind als Indizien dafür heranzuziehen, ob das Darlehensgeschäft als schuldrechtliches Geschäft ernsthaft gemeint ist, oder ob es eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung verdecken soll.[2] Fehlt z. B. eine Vereinbarung über den Rückzahlungszeitpunkt, gilt die Regelung des § 488 Abs. 3 BGB mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten. Es ist zu prüfen, ob das Darlehen angesichts einer solchen kurzen Kündigungsfrist als ernsthaft betrieblich veranlasst anzusehen ist.[3]
Verstößt die Darlehensvereinbarung gegen die Grundsätze des formellen Fremdvergleichs, liegt sowohl hinsichtlich der Darlehenssumme als auch der Zinsen schon dem Grunde nach eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Hinsichtlich der Darlehenssumme wirkt sich dies steuerlich aber erst aus, wenn der Darlehensbetrag in den Bilanzen der Tochter- und der Muttergesellschaft abgeschrieben oder ausgebucht wird. Vgl. die entsprechenden Ausführungen in Ziff. 3.
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