Eine Vermögensminderung oder unterlassene Vermögensmehrung kann darin bestehen, dass die Gesellschaft von einer ihr rechtlich zustehenden Kündigungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, obwohl sie sich dadurch von einem sich für sie ungünstig entwickelnden Dauerrechtsverhältnis hätte lösen oder aufgrund der dann notwendig werdenden Neuverhandlungen bessere Bedingungen hätte erlangen können.[1] Das setzt aber voraus, dass die Möglichkeit der Kündigung oder der Durchsetzung besserer Bedingungen tatsächlich bestanden hat. Die Kapitalgesellschaft ist nicht gezwungen, Maßnahmen zu ergreifen, deren rechtlicher Erfolg ernstlich zweifelhaft ist.[2] Eine Kündigung ist auch nur dann zumutbar, wenn die Gesellschaft auf die Durchführung des Dauerschuldverhältnisses ohne wesentliche Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs verzichten oder ein anderes, den Erfordernissen ihres Geschäftsbetriebs in gleichem Maße genügendes Dauerschuldverhältnis eingehen kann. Das Unterlassen einer rechtlich möglichen Kündigung führt daher nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn sich ein Miet- oder Pachtverhältnis mit dem Gesellschafter ungünstig entwickelt, die Gesellschaft jedoch darauf angewiesen ist, gerade dieses Grundstück zu nutzen, bzw. wenn eine Verlagerung auf ein anderes Grundstück nur unter erheblichem Aufwand möglich wäre.[3] Entsprechendes gilt bei einem gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Rücktrittsrecht (Stichwort "Wegfall der Geschäftsgrundlage").
Schließt die Kapitalgesellschaft mit dem Gesellschafter einen Vertrag und verzichtet dabei auf das Recht zur ordentlichen Kündigung, ist dies gesellschaftsrechtlich veranlasst. Kann sich die Kapitalgesellschaft später mangels dieser Kündigungsmöglichkeit nicht von dem ungünstigen Vertrag lösen, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung ab dem Zeitpunkt vor, zu dem ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter den Vertrag bei Bestehen eines ordentlichen Kündigungsrechts gekündigt hätte. Dagegen ist der Vertrag nicht insgesamt als gesellschaftsrechtlich veranlasst und die Leistung der Kapitalgesellschaft nicht insgesamt als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen.[4] Das Kündigungsrecht ist eine Nebenbestimmung in dem Vertrag, die, auch wenn die entsprechende Klausel gesellschaftsrechtlich veranlasst ist, bei sonst angemessenem Inhalt nicht dazu führt, dass dem gesamten Vertrag die steuerliche Anerkennung zu versagen ist.
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