Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / Gründung

Literatur: Neufang, INF 1996, 553; Jürgenmeyer/Maier, BB 1996, 2135; Walther, GmbHR 1997, 201; Tiedke/Wälzholz, GmbHR 2001, 223

Die Vorgründungsgesellschaft, d. h. die Gesellschaft vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags, ist mit der später entstehenden Kapitalgesellschaft nicht identisch. Ein zwischen Vorgründungsgesellschaft und Gesellschaftern abgeschlossener Vertrag bindet daher die Kapitalgesellschaft nicht. Wird der Vertrag nicht durch Abtretung bzw. Schuldübernahme auf die Kapitalgesellschaft übertragen, fehlt es für Leistungen der Kapitalgesellschaft an den beherrschenden Gesellschafter an dem Merkmal des vorherigen Vertrags.^[1]

Dagegen ist die Vorgesellschaft, d. h. die Gesellschaft ab Abschluss des notariellen Vertrags, mit der mit Eintragung in das Handelsregister entstehenden Kapitalgesellschaft identisch. Ein von der Vorgesellschaft abgeschlossener Vertrag berechtigt und verpflichtet also auch die Kapitalgesellschaft; das Merkmal des vorherigen Vertrags ist daher erfüllt.^[2]

Gründungskosten (Beurkundung, Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister, Kosten der Gründungsberatung) sind von den Gesellschaftern als Anschaffungskosten der Beteiligung zu tragen. Ihre Übernahme durch die Gesellschaft ist eine Vermögensminderung und verdeckte Gewinnausschüttung.^[3] Eine Übernahme durch die Gesellschaft mit steuerlicher Wirkung ist nur möglich, wenn die Satzung Regelungen zur Übernahme dem Grunde und der Höhe nach enthält.^[4] Dies kann auch durch eine Satzungsänderung geschehen, allerdings wirkt diese erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung. Eine vorher erfolgte tatsächliche Kostenübernahme ist also eine verdeckte Gewinnausschüttung.^[5] Das gilt auch, wenn durch die Übernahme der Gründungskosten das Stammkapital angegriffen wird bzw. ein Verstoß gegen das Vorbelastungsverbot des § 26 Abs. 2 AktG vorliegt. Es besteht dann ein Rückforderungsanspruch. Steuerlich handelt es sich um die Frage der Rückgewähr einer verdeckten Gewinnausschüttung, die am Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung nichts ändert.^[6]

[1] § 1 KStG Rz. 91; FG Niedersachsen v. 18.2.1997, VI 675/91, EFG 1997, 1048.

[2] § 1 KStG Rz. 93ff.

[3] BFH v. 11.10.1989, I R 12/87, BStBl II 1990, 89; FG München v. 26.1.2015, 7 K 1650/11, EFG 2015, 831

[4] BFH v. 11.2.1997, I R 42/96, BFH/NV 1997, 711; FG Baden-Württemberg v. 19.11.1998, 3 K 231/95, EFG 1999, 494; Hessisches FG v. 22.6.1999, 4 K 499/98, EFG 1999, 1306.

[5] FG Niedersachsen v. 15.2.2000, 6 K 305/98, EFG 2000, 811.

[6] Stichwort "Anteile".