Die Komplementär-GmbH muss angemessen an dem Gewinn der KG beteiligt sein. Hierbei ist zu unterscheiden, ob die GmbH vermögensmäßig an der KG beteiligt ist oder nicht.
Ist die Komplementär-GmbH vermögensmäßig an der KG beteiligt, besteht der ihr zuzurechnende Gewinn aus zwei Komponenten. Ihr ist ein Vorweggewinn als Vergütung für die Geschäftsführung und die Haftungsübernahme zuzurechnen. Dieser Gewinnanteil ist ebenso zu berechnen wie bei einer Komplementär-GmbH, die nicht vermögensmäßig beteiligt ist (s. u.). Außerdem hat sie ebenso wie die Kommanditisten einen Anteil an dem Restgewinn entsprechend ihrer vermögensmäßigen Beteiligung zu erhalten, die sich nach dem allgemeinen steuerlich anerkannten Gewinnverteilungsschlüssel richtet.
Die Gewinnverteilung innerhalb der GmbH & Co. KG ist angemessen, wenn der nicht kapitalmäßig beteiligten Komplementär-GmbH eine Vergütung gezahlt wird, die nach den Umständen des Einzelfalls angesichts ihrer Leistungen (Kapitaleinsatz, Arbeitsleistung, Risikoübernahme) angemessen ist. Die Vergütung muss auf Dauer gesehen zu einer angemessenen Entlohnung der Leistungen der GmbH führen. Einzelne Verlustjahre bei einer auf längere Sicht gesehen angemessenen Vergütung sind keine verdeckte Gewinnausschüttung.[1] Die Komplementär-GmbH führt die Geschäfte der KG und übernimmt als persönlich haftende Gesellschafterin das Haftungsrisiko. Als Entgelt hierfür sind ihr die für die Geschäftsführung entstandenen Kosten (Personalkosten, Geschäftsausstattung, Verwaltungskosten) zu ersetzen. Als Ausgleich für das Haftungsrisiko ist ein Gewinnanteil zu gewähren, der auf längere Sicht gesehen der üblichen Provision für Avale bei gleichem Risiko entspricht.[2] Dabei sind der Umfang des Haftungskapitals, das Maß des Risikos und die Dauer der Bindung, d. h. die Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen, zu berücksichtigen. Ein Faktor ist auch, ob die Vergütung gewinnabhängig oder auch bei Verlusten der KG zu zahlen ist.[3] Regelmäßig wird das Haftungsrisiko mit einer festen, gewinnunabhängigen Vergütung von 5 % des Haftungskapitals (Stammkapital zuzüglich Rücklagen) der GmbH angemessen abgegolten sein.[4] Ist die Vergütung gewinnabhängig, muss sie entsprechend höher sein, um Ausfälle in Verlustjahren auszugleichen. Maßstab ist, dass langfristig unter Berücksichtigung von Gewinn- und Verlustjahren eine Vergütung von 5 % des Haftungskapitals erreicht wird.
Entsprechende Grundsätze gelten für die Gewinnverteilung der atypischen stillen Gesellschaft (GmbH & atypisch Still).[5]
Beteiligt sich der Gesellschafter der GmbH als Stiller an der GmbH & atypisch Still, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn der Gewinnanteil der GmbH unangemessen vermindert wird.
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