Häufig liegt zwar eine zivilrechtlich wirksame Vereinbarung vor, gerade bei Familiengesellschaften muss dann aber oft festgestellt werden, dass die darin getroffenen Regelungen so nicht oder nur teilweise verwirklicht werden. Es mangelt an der tatsächlichen Umsetzung der Verträge. Dies kann im Extremfall z. B. dazu führen, dass in eine Gesellschaft aufgenommene Familienangehörige die formell zugebilligten Gesellschafterrechte nicht ausüben können und damit die Vereinbarung steuerrechtlich nicht anerkannt werden kann.[1]
Mängel bei der tatsächlichen Gewinnverteilung können ebenfalls die steuerliche Anerkennung einer Familiengesellschaft verhindern. Wird z. B. der Gewinn nicht auf die Gesellschafter aufgeteilt, sondern dem bisherigen Betriebsinhaber belassen, sind die Einkünfte auch nur von diesem zu versteuern.[2]
Doch nicht jede fremdunübliche Regelung ist schädlich. So hat der BFH entschieden[3], dass einer Familiengesellschaft die steuerliche Anerkennung nicht allein mit der Begründung versagt werden kann, dass außerbetriebliche – familienrechtliche oder steuersparende – Gesichtspunkte den Abschluss des Gesellschaftsvertrags mit veranlasst haben.
Auch wird für eine tatsächliche Umsetzung eines Vertrags mit minderjährigen Kindern nicht gefordert, dass für diese bis zur Volljährigkeit ein Ergänzungspfleger als Dauerpfleger bestellt sein muss.[4] Die Eltern können als gesetzliche Vertreter die Mitgliedschaftsrechte der Kinder wahrnehmen.
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