Ein externer Datenschutzbeauftragter ist gewerblich tätig

Hintergrund: Datenschutzbeauftragter neben der Anwaltstätigkeit

R ist im Bereich des IT-Rechts als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Neben der anwaltlichen Tätigkeit arbeitet er als externer Datenschutzbeauftragter (DSB) für verschiedene Unternehmen, indem er zum Aufbau und zur Vervollständigung der Datenschutzorganisation unter Berücksichtigung der §§ 4f und 4g des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) beiträgt.

Das FA sah die Tätigkeit als gewerblich an. Da der - durch Einnahmen-Überschussrechnung ermittelte - Gewinn über der Gewinngrenze nach § 141 Abs. 1 AO von 50.000 EUR (ab 2016: 60.000 EUR) lag, forderte das FA R auf, für den Gewerbebetrieb DSB Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Dem folgte das FG und wies die Klage ab.

Entscheidung: Ein externer Datenschutzbeauftragter ist nicht selbständig tätig i.S. von § 18 EStG

Der BFH wies die Revision zurück. Ein externer DSB übt keinen Katalogberuf oder eine diesem ähnliche Tätigkeit i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus. Auch die Voraussetzungen einer begünstigten sonstigen Tätigkeit i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG sind nicht erfüllt.

Keine anwaltliche Tätigkeit

Eine Tätigkeit als Rechtsanwalt liegt nur vor, wenn die ausgeübte Tätigkeit berufstypisch ist. Dazu muss sie für diese Katalogberuf charakterisierend und ihm vorbehalten sein (z.B. BFH, Urteil v. 15.6.2010, VIII R 10/09, BStBl II 2010, 906). Das ist bei einem externen DSB nicht der Fall.

Die Tätigkeit des R ist – auch wenn sie im Schwerpunkt rechtsberatend ist – nicht für den Beruf des Rechtsanwalts berufstypisch, insbesondere ist sie diesem Beruf nicht vorbehalten. Vielmehr übt R insoweit einen eigenständigen – von seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt abzugrenzenden – Beruf aus. Denn seine Tätigkeit als DSB erfordert keine spezifische akademische Ausbildung wie die des Rechtsanwalts (so schon BFH, Urteil v. 5.6,2003, IV R 34/01, BStBl II 2003, 761).

Kein dem Anwaltsberuf ähnlicher Beruf

Da die Tätigkeit des DSB keine der Ausbildung des Rechtsanwalts vergleichbare akademische Ausbildung voraussetzt, übt der externe DSB auch keinen dem Beruf des Rechtsanwalts ähnlichen Beruf i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus (zu den Anforderungen an einen dem Katalogberuf ähnlichen Beruf z.B. BFH, Urteil v. 7.5.2019, VIII R 2/16, BStBl II 2019, 528, betr. Rentenberater). Dieser Einordnung der Tätigkeit des DSB steht die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Zulassung von Datenschutzbeauftragten als Syndikusrechtsanwalt nicht entgegen.

Auch keine "sonstige selbständige Arbeit" i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG

§ 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ist kein Auffangtatbestand. Ihm sind daher nicht die beratenden Tätigkeiten zuzuordnen, die – mangels vergleichbarer Ausbildung oder Tätigkeit – keinem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberufe ähnlich sind. Unter Nr. 3 werden vielmehr nur Tätigkeiten erfasst, die ihrer Art nach den Regelbeispielen der Nr. 3 ähnlich sind (BFH, Urteil v. 7.5.2019, VIII R 2/16, BStBl II 2019, 528). Die Tätigkeit des R fällt nicht darunter. Denn seine Tätigkeit ist nicht – wie die gesetzlichen Regelbeispiele – berufsbildtypisch durch eine selbständige fremdnützige Tätigkeit in einem fremden Geschäftskreis sowie durch Aufgaben der Vermögensverwaltung geprägt, sondern im Schwerpunkt beratender Natur.

Hinweis: Kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz

Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt nicht die Gleichstellung der Tätigkeit des R mit dem Beruf des Rechtsanwalts bzw. mit einem anwaltsähnlichen Beruf. Denn der BFH sieht in dem Beruf des DSB einen eigenständigen, von der Anwaltstätigkeit abzugrenzenden Beruf, für den – anders als für den Anwaltsberuf – keine spezifische akademische Ausbildung erforderlich ist. Eine unterschiedliche Beurteilung eines verselbständigten Berufs, der keine Ausbildung oder Zulassung voraussetzt, je nach Vorliegen einer freiberuflichen Qualifikation i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist nicht gerechtfertigt.    

BFH Urteil vom 14.01.2020 - VIII R 27/17 (veröffentlicht am 19.03.2020)

Alle am 19.03.2020 veröffentlichten Entscheidungen des BFH mit Kurzkommentierungen.