Nach dem Tod des Ehegatten kann sich die Frage stellen, ob die vom Überlebenden gewählte Zusammenveranlagung nur möglich ist, wenn der Erbe zustimmt.

Beispiel: Überlebender Ehegatte ist kein Erbe

A verstarb im Dezember 2017. Er hat seinen Sohn S zum Alleinerben eingesetzt und zugunsten seiner Ehefrau B Vermächtnisse angewiesen. A war 2017 als Kommanditist an der X-GmbH & Co. KG beteiligt, sein Verlustanteil beläuft sich auf 200.000 EUR. B war Kommanditistin der Y-GmbH & Co. KG, ihr Gewinnanteil 2017 beträgt 100.000 EUR. B hat für 2017 eine Einkommensteuererklärung eingereicht. Die Erklärung ist nur von ihr unterzeichnet worden; sie hat "Zusammenveranlagung" angekreuzt. 

Verlustvortrag ist nicht vererblich 

Der Große Senat des BFH hat entschieden, dass der Erbe einen vom Erblasser nicht ausgenutzten Verlustabzug nach § 10d EStG nicht bei seiner eigenen Veranlagung zur Einkommensteuer geltend machen kann (BFH, Urteil v. 17.12.2007, GrS 2/04, Haufe Index 1939593). Ein Verlustvortrag ist nicht vererblich. Wenn der von A 2017 erzielte Verlust nicht ausgeglichen bzw. mit steuerlicher Wirkung zurückgetragen werden kann, ist er steuerlich verloren.

Zusammenveranlagung 2017 der überlebenden B mit dem verstorbenen A möglich?

Ehegatten haben nach § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG die Wahl zwischen der Einzelveranlagung (§ 26a EStG) und der Zusammenveranlagung (§ 26b EStG). Ehegatten werden einzeln veranlagt, wenn einer der Ehegatten die Einzelveranlagung wählt (§ 26 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ehegatten werden zusammen veranlagt, wenn beide Ehegatten die Zusammenveranlagung wählen (§ 26 Abs. 2 Satz 2 EStG). Wird von dem Wahlrecht nach § 26 Abs. 2 Satz 1 oder 2 EStG nicht oder nicht wirksam Gebrauch gemacht, so ist eine Zusammenveranlagung durchzuführen (§ 26 Abs. 3 EStG). Geben die Ehegatten keine Erklärung zur Veranlagungsart ab, wird vom Gesetz unterstellt, dass sie die Zusammenveranlagung wählen.

Ist ein Ehegatte verstorben, tritt der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger in die steuerrechtlichen Positionen des Erblassers ein mit der Folge, dass ihm auch das Veranlagungswahlrecht nach § 26 Abs. 2 EStG für den verstorbenen Ehegatten zusteht. Denn das Veranlagungswahlrecht ist kein höchstpersönliches Wahlrecht, das mit dem Tod erlischt (BFH, Urteil v. 21.6.2007, III R 59/06, Haufe Index 1778550, 15.3.2017, III R 12/16, HI11353597, Rz 17). Ist der überlebende Ehegatte – wie hier – kein Erbe, ist die nach dem Tod des Ehegatten vom Überlebenden gewählte Zusammenveranlagung prinzipiell nur möglich, wenn der Erbe bzw. die anderen Miterben zustimmen bzw. keine Einzelveranlagung für den Verstorbenen wählen.

Wenn der Erbe S der Zusammenveranlagung 2017 der Eheleute A/B zustimmt, kann der überlebende Ehegatte B den Verlustanteil des A mit den eigenen bis zum Jahresende erzielten positiven Einkünften verrechnen. Der Verlust des A 2017 ist dann steuerlich insoweit "gerettet".

Praxis-Tipp: Verlustrücktrag bei Einzelveranlagung nur zugunsten des Erblassers zulässig

Werden die Ehegatten für das Todesjahr zusammen veranlagt und erfolgte für das Vorjahr ebenfalls eine Zusammenveranlagung, ist auch ein Rücktrag des nicht ausgeglichenen Verlusts des Erblassers in das Vorjahr möglich. Bei Einzelveranlagung im Vorjahr ist ein Rücktrag gem. § 62 Abs. 1 EStDV allerdings nur zugunsten des Erblassers zulässig (FinMin. Schleswig-Holstein, Erlass v. 23.3.2011, Haufe Index 2676344 zur früheren getrennten Veranlagung).