Details zu Freiberuflichkeit und gewerblicher Infizierung bei doppelstöckigen Personengesellschaften

Das FinMin Schleswig-Holstein geht mit Erlass vom 28.11.2012 der Frage nach, wann bei doppel- und mehrstöckigen Personengesellschaften freiberufliche bzw. gewerbliche Einkünfte anzunehmen sind. Den Ausführungen des Ministeriums liegt dabei folgende Fallkonstellation zugrunde:

Eine Obergesellschaft ist an mehreren Untergesellschaften beteiligt; die Obergesellschafter sind allesamt Berufsträger i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG (z. B. Steuerberater, Rechtsanwälte) und auch unmittelbar an einer oder mehreren Untergesellschaften beteiligt (und dort freiberuflich tätig). Allerdings ist nicht jeder Obergesellschafter an jeder Untergesellschaft unmittelbar beteiligt oder dort tätig. Die Obergesellschaft erbringt freiberufliche Leistungen an die Untergesellschaften, wobei die Obergesellschafter daneben noch einige eigene Mandate betreuen. Die anderen unmittelbaren Gesellschafter der Untergesellschaften (sog. Nur-Untergesellschafter) sind ebenfalls Berufsträger i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

Voraussetzungen für die Freiberuflichkeit

Das FinMin weist darauf hin, dass doppelstöckigen Personengesellschaften die Freiberuflichkeit grundsätzlich zuerkannt werden kann (s. BFH, Urteil v. 28.10.2008, VIII R 69/06). Hierzu müssen allerdings folgende Voraussetzungen vorliegen:

1. Freiberuflichkeit der Obergesellschafter: Da sämtliche Untergesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen müssen und die Obergesellschaft als Gesellschafter diese Merkmale nicht selbst erfüllen kann, setzt die Anerkennung einer doppelstöckigen Freiberufler-Personengesellschaft voraus, dass alle Gesellschafter der Obergesellschaft (die mittelbar an der Untergesellschaft beteiligt sind) die Voraussetzungen der Freiberuflichkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfüllen.

2. Leitende Mitarbeit: Zudem müssen alle Obergesellschafter zumindest in geringfügigem Maße leitend und eigenverantwortlich in der Untergesellschaft tätig werden.

Berufsfremde Personen sorgen für gewerbliche Infizierung

Werden die an der Untergesellschaft nur mittelbar Beteiligten nicht in der Untergesellschaft tätig, sind sie als berufsfremde Personen anzusehen; sie können deshalb aus ihrer mittelbaren Beteiligung keine freiberuflichen Einkünfte erzielen. Die Konsequenz ist, dass die Untergesellschaft und infolgedessen auch die Obergesellschaft gewerblich infiziert werden.

FinMin Schleswig-Holstein, Erlass v. 28.11.2012, VI 307 – S 2241 -333