Jung, SGB VIII § 45 Erlaubnis für den Betrieb einer Einr ... / 2.2.3 Nebenbestimmungen (Abs. 4 Satz 1)

Rz. 24

Der mit dem BKiSchG neu gefasste Wortlaut stellt klar, dass die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen werden und die zuständige Behörde auch nachträgliche Auflagen erteilen kann. Dabei hat der Jugendhilfeträger auch in den Blick zu nehmen, ob die Gewährleistung des Kindeswohls bei derzeit gegebenen Bedenken durch Nebenbestimmungen (§ 32 SGB X) nach Abs. 4 Satz 1 sichergestellt werden kann. Ist dies der Fall, dann hat der Einrichtungsträger regelmäßig einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis mit Nebenbestimmungen. Derartige Nebenbestimmungen dürfen aber nicht auf Vorrat erteilt werden, sondern immer nur aus einem konkreten Anlass (Kindeswohlgefährdung) heraus (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 24.3.1998, 9 S 967/96; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 16.3.2000, 16 A 4169/98). Sie stehen ferner im Ermessen des Jugendhilfeträgers ("kann"). Kritisch sind insbesondere Nebenbestimmungen, die die Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte sicherstellen sollen. Zum Teil wird deren Zulässigkeit in der Rechtsprechung bejaht, z. B. die Nebenbestimmung zur Einstellung einer weiteren Fachkraft oder zur Einhaltung eines Personalschlüssels (OVG Saarland, Beschluss v. 4.7.2000, 3 Q 105/99; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 28.11.1994, 7 S 122/94). Demgegenüber wird auch der Ansatz vertreten, dass die für die Erteilung der Betriebserlaubnis erforderliche positive (personelle) Eignungsfeststellung nicht durch Nebenbestimmungen über generelle Mindestanforderungen an die Eignung ersetzt werden kann (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 27.11.2007, 12 A 4697/06). Keine Nebenbestimmung ist nach inzwischen h. M. die sog. modifizierende Auflage, die die Erlaubnis inhaltlich beschränkt, z. B. durch den Ausschluss der Aufnahme bestimmter – besonders betreuungsbedürftiger – Minderjähriger (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 36 Rz. 96 ff.; Stähr, in: Hauck, SGB VIII, § 45 Rz. 48). Sie dürfte jedoch durch die Regelung miterfasst sein. Zu beachten ist ferner, dass Abs. 7 Spezialregelungen zur Aufhebung (Rücknahme) und zum Widerruf der Erlaubnis enthält. Die sind gegenüber den allgemeinen Vorschriften (§§ 44 bis 48 SGB X) vorrangig.