Rz. 3
Wird der angefochtene Verwaltungsakt bereits während des Vorverfahrens durch einen neuen abgeändert, so erfolgt die Einbeziehung des neuen Verwaltungsakts über § 86. Seit der Neufassung des § 96 Abs. 1 ab dem 1.4.2008 greift § 86 nicht mehr nach Erteilung des Widerspruchsbescheids bis zur Klageerhebung i. S. d. § 90. Ob in dem Zeitraum zwischen Erteilung des Widerspruchsbescheids und Klageerhebung § 86 oder § 96 Anwendung findet, war früher umstritten (BSGE 47 S. 28; BSG, Urteil v. 12.5.1993, 7 RAr 56/92, BSGE 72 S. 248; Zeihe, § 86 Rn. 2a und § 96 Rn. 1b; Leitherer, in: Meyer-Ladewig, 8. Aufl., § 96 Rn. 2). § 96 Abs. 1 legt nunmehr fest, dass eine Einbeziehung nach § 96 zu erfolgen hat.
Rz. 4
Auch im Berufungsverfahren findet § 96 über § 153 Abs. 1 Anwendung. Im Revisionsverfahren gilt die Sonderregelung des § 171 Abs. 2. Danach gilt ein neuer Verwaltungsakt i. S. d. § 96 aber als mit der Klage beim SG angefochten, wenn der Kläger durch den neuen Verwaltungsakt nicht klaglos gestellt wird oder dem Klagebegehren durch die Entscheidung des BSG in vollem Umfang genügt wird. Die Regelung fingiert nur die Anfechtung eines Verwaltungsakts unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 96; es findet keine Einbeziehung des Bescheids statt (BSG, Urteil v. 15.5.2002, B 6 KA 22/01 R, SozR 3-2500 § 72 Nr. 14). Im Revisionsverfahren ist von Amts wegen zu prüfen, ob in der Vorinstanz eine Einbeziehung nach § 96 zu Recht erfolgt ist (BSG, Urteil v. 9.12.2003, B 2 U 54/02 R, SozR 4-2700 § 160 Nr. 1). Ist dagegen eine Einbeziehung in der Vorinstanz unterblieben, so wird dies nur auf Rüge der Beteiligten überprüft, da die Bestimmung des Umfangs des Streitgegenstands ihnen obliegt (BSG, Urteil v. 9.12.2003, B 2 U 54/02 R, SozR 4-2700 § 160 Nr. 1; BSG, Urteil v. 26.3.1996, 12 RK 5/95, SozR 3-2500 § 5 Nr. 26). § 171 Abs. 2 ist entsprechend bei Nichtzulassungsbeschwerden anzuwenden (BSG, Beschluss v. 25.5.2005, B 11a/11 AL 187/04 B). Sobald das Verfahren wieder bei dem LSG anhängig ist, gelten wiederum die §§ 96, 153.
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