Rz. 33
Die Einwilligung "soll durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist, etwa in Form einer schriftlichen Erklärung, die auch elektronisch erfolgen kann, oder einer mündlichen Erklärung" (EG 42 DSGVO).
Konkret kann diese "eindeutige bestätigende Handlung", mit der die Einwilligung abgegeben wird, z. B. in Form einer schriftlichen Erklärung, die auch elektronisch erfolgen kann, oder einer mündlichen Erklärung erfolgen. Laut EG 32 DSGVO könnte dies "etwa durch Anklicken eines Kästchens beim Besuch einer Internetseite, durch die Auswahl technischer Einstellungen für Dienste der Informationsgesellschaft oder durch eine andere Erklärung oder Verhaltensweise geschehen, mit der die betroffene Person in dem jeweiligen Kontext eindeutig ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten signalisiert. Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der betroffenen Person sollten daher keine Einwilligung darstellen".
Rz. 34
Die konkludente oder schlüssige Einwilligung scheidet damit regelmäßig aus; sie kann lediglich im Falle des grundgesetzlichen Petitionsrechts unterstellt werden.
Die Annahme der mutmaßlichen Einwilligung kann in Betracht kommen, wenn die betroffene Person zur Willensäußerung aufgrund besonderer Umstände nicht in der Lage ist, jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sie bei Kenntnis der Sachlage einwilligen würde. Hier kann es sich nur um absolute Ausnahmefälle handeln, in denen ein strenger Maßstab anzulegen ist.
Dies wird seit dem 25.5.2018 auch durch die DSGVO nicht ausgeschlossen. Art. 9 Abs. 2 DSGVO enthält die Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten, die unmittelbar gelten (vgl. Rz. 12 ff.). "Insbesondere Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe c der Verordnung (EU) 2016/679 beinhaltet in den dort genannten Fällen eine Verarbeitungsbefugnis, die dem bisher in der Rechtsprechung akzeptierten Gedanken der mutmaßlichen Einwilligung entspricht (vgl. BSG, Urteil v. 15.2.2005, B 2 U 3/04 R – NZS 2006, 43)" so die Gesetzesbegründung zur Anpassung von § 67b Abs. 1 (BT-Drs. 18/12611).
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