BSG Urteil vom 10.12.1985 - 10 RKg 14/85

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt iS des § 2 Abs 5 BKGG. Beweislast bei vermißtem Kind. Entscheidung der Steuerbehörde

Leitsatz (amtlich)

1. Im Rahmen des § 44 Abs 1 SGB 10 gelten die allgemeinen Verfahrens- und Beweislastregeln wie für die Erstfeststellung.

2. Zur Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen des § 2 Abs 5 S 1 BKGG bei unbekanntem Aufenthalt des Kindes.

Orientierungssatz

1. Die Inhaltsbestimmung des nach § 2 Abs 5 S 1 BKGG maßgeblichen Begriffes "Wohnsitz" richtet sich nicht nach § 11 BGB. Diese Vorschrift hat - abgesehen davon, daß sie für das Kindergeldrecht nicht unmittelbar gilt und wegen der spezialgesetzlichen Regelung in § 2 Abs 5 BKGG auch nicht analog angewendet werden kann (vgl BSG vom 17.12.1981 10 RKg 12/81 = SozR 5870 § 2 Nr 25) - nur den Zweck, den nicht anderweit begründeten Wohnsitz eines minderjährigen Kindes dem der Eltern rechtlich zuzuordnen. Die Vorschrift ändert aber nichts daran, daß auch nach bürgerlichem Recht das Kind einen Wohnsitz nur an einem realen Lebensmittelpunkt haben kann, der übrigens abweichend von § 11 BGB vom gesetzlichen Vertreter auch gemäß §§ 7, 8 BGB als gewillkürter Wohnsitz anderweit begründet werden kann (vgl BSG vom 14.4.1983 10 RKg 15/82 = SozSich 1984, RechtsprNr 3749). Aus diesen Gründen kommt es auch für die Anspruchsberechtigung nach § 2 BKGG nicht darauf an, ob für das vermißte Kind die Voraussetzungen der allgemeinen Verschollenheit (§ 3 VerschG) oder der Gefahrverschollenheit (§ 7 VerschG) vorgelegen haben oder vorliegen. Bei diesen Vorschriften handelt es sich nur um unterschiedliche Regelungen über die Voraussetzungen der Todeserklärung (§ 2 VerschG).

2. Sowohl die Unterhaltung eines Wohnsitzes iS des § 30 Abs 3 S 1 SGB 1 und des § 7 Abs 1 BGB als auch der gewöhnliche Aufenthalt iS des § 30 Abs 3 S 2 SGB 1 erfordern ein reales Verhalten in bezug auf einen Lebensmittelpunkt. Es muß ein realisierbarer Wille vorhanden sein, an einem bestimmten Ort zu wohnen (vgl BSG vom 14.4.1983 aaO).

3. Eine derartige reale Beziehung zu einem Lebensmittelpunkt kann für ein vermißtes oder verschollenes Kind häufig nicht festgestellt werden. Besteht in Fällen dieser Art eine Ungewißheit über eine entscheidungserhebliche anspruchsbegründende Tatsache, so sind die Grundsätze der objektiven Beweislast anzuwenden.

4. Wird ein vermißtes Kind bei der Einkommensteuerveranlagung weiter berücksichtigt, kommt dieser Entscheidung der Steuerbehörden keine präjudizielle Bedeutung für das Kindergeld zu.

Normenkette

SGB 10 § 44 Abs 1; BKGG § 2 Abs 5 S 1; SGB 1 § 30 Abs 3; BGB §§ 7-8, 11; VerschG §§ 2-3, 7

Verfahrensgang

Hessisches LSG (Entscheidung vom 14.11.1984; Aktenzeichen L 6 Kg 1438/83)

SG Kassel (Entscheidung vom 29.11.1983; Aktenzeichen S 5 Kg 7/82)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger Kindergeld auch für ein vermißtes oder verschollenes Kind zu zahlen hat.

Der Kläger hat bis April 1978 Kindergeld unter anderem für seinen im Januar 1973 geborenen Sohn Jörg bezogen. Das Kind wird seit dem 3. April 1978 vermißt. Es ist zuletzt am Ufer des Gardasees gesehen worden.

Die Beklagte hat mit dem bindend gewordenen Bescheid vom 10. Juli 1978 die Weiterzahlung des Kindergeldes für Jörg T. ab Mai 1978 abgelehnt. Im Juli 1981 beantragte der Kläger erneut die Gewährung des Kindergeldes für dieses Kind. Die Beklagte hat dies mit der Begründung abgelehnt, für ein vermißtes Kind bestehe nach der Zielsetzung des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) kein Anspruch auf Kindergeld.

Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das Landessozialgericht (LSG) hat den Anspruch mit der Begründung verneint, es könne nicht festgestellt werden, daß das verschollene Kind Jörg T. seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet habe. Der Umstand, daß es noch nicht gemäß § 2 des Verschollenheitsgesetzes (VerschG) vom 15. Januar 1951 (BGBl I 63) für tot erklärt worden sei, rechtfertige die Weitergewährung des Kindergeldes nicht.

Zur Begründung seiner Revision macht der Kläger geltend, das LSG habe gegen § 1 Nr 1 und 2, § 2 Abs 5 BKGG verstoßen. Es habe verkannt, daß auch ein verschollenes minderjähriges Kind gemäß § 11 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) den Wohnsitz der Eltern teile, solange es nicht für tot erklärt worden sei. Es sei nicht entscheidungserheblich, ob das Kind tatsächlich unterhalten werde.

Der Kläger beantragt, die Urteile der Vorinstanzen sowie den Bescheid der Beklagten vom 7. Oktober 1981 und den Widerspruchsbescheid vom 15. April 1983 aufzuheben, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab Februar 1981 Kindergeld für seinen Sohn Jörg zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-).

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Dem Kläger steht Kindergeld für Jörg T. ab Februar 1981 nicht zu.

Die Beklagte hat über den Kindergeldanspruch für Jörg T. bereits mit dem Bescheid vom 10. Juli 1978 entschieden. Dieser Bescheid hat gemäß § 77 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) negative Dauerwirkung, soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben wird (§ 39 Abs 2 des Sozialgesetzbuches - Verwaltungsverfahren - SGB X). Da es sich bei dem Bescheid vom 10. Juli 1978 um einen nicht begünstigenden Verwaltungsakt handelt und seine Aufhebung gemäß § 48 SGB X mangels entsprechender tatsächlicher Voraussetzungen von vornherein ausscheidet, kommt nur seine Rücknahme unter den Voraussetzungen des § 44 SGB X in Betracht. Der Senat hat auch keine Bedenken, sowohl den Kindergeldantrag vom 4. August 1981 als auch den in den Vorinstanzen gestellten Sachantrag, an dessen Fassung er nicht gebunden ist (§ 103 SGG), als Antrag des Klägers auf Rücknahme des seiner Ansicht nach rechtswidrigen nicht begünstigenden Bescheides vom 10. Juli 1978 und auf rückwirkende Leistungsgewährung ab Februar 1981 auszulegen. Diese Inhaltsbestimmung entspricht der auf die rückwirkende Leistungsgewährung gerichteten Sachbitte des Klägers unter Berücksichtigung der Verfahrensvorgeschichte. Sie steht auch mit dem Wesen der angefochtenen Bescheide im Einklang, mit denen die Beklagte die rückwirkende Leistungsgewährung abgelehnt hat.

Die Voraussetzungen des § 44 Abs 1 SGB X liegen nicht vor. Das LSG hat zunächst nicht festgestellt, daß die Beklagte bei Erlaß des Bescheides vom 10. Juli 1978 von einem Sachverhalt ausgegangen war, der sich als unrichtig erwiesen hat (§ 44 Abs 1 Satz 1, 2. Alternative SGB X). Das Kind Jörg wird nach wie vor vermißt. Anhaltspunkte dafür, daß dieser dem Bescheid vom 10. Juli 1978 zugrunde gelegte Sachverhalt unrichtig war, hat weder der Kläger vorgetragen noch das LSG festgestellt.

Auch die Voraussetzungen des § 44 Abs 1 Satz 1, 1. Alternative SGB X für die Rücknahme des Bescheides vom 10. Juli 1978 sind nicht erfüllt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte bei Erlaß dieses Bescheides das Recht fehlerhaft angewendet hat, denn jedenfalls stand dem Kläger für die streitige Zeit ab Februar 1981 Kindergeld für das Kind Jörg nicht zu.

Die Beklagte hat die Entziehung in dem Bescheid vom 10. Juli 1981 damit begründet, daß der Kläger das "Vorhandensein" des vermißten Kindes nicht nachgewiesen habe und daß deshalb das Kindergeld gemäß § 60 Abs 1 des Sozialgesetzbuches - Allgemeiner Teil - (SGB I) in Verbindung mit § 22 BKGG zu entziehen sei.

Diese Begründung ist zwar fehlerhaft. Abgesehen davon, daß die Beklagte nicht dargelegt hat, zu welchen weiteren Tatsachenkomplexen der Kläger noch weitere Angaben hätte machen können, hätte sie eine Versagungs- oder Entziehungsentscheidung wegen der Nichterfüllung einer Mitwirkungspflicht im Sinne des § 60 Abs 1 SGB I nur unter den Voraussetzungen des § 66 SGB I treffen dürfen. Hier fehlte es sowohl an dem schriftlichen Hinweis gemäß § 66 Abs 3 SGB I als auch an einer Ermessensentscheidung über Umfang und Dauer der Entziehung.

Ebenso wenig entspricht die Begründung des Bescheides vom 7. Oktober 1981, daß ein vermißtes Kind stets nicht zu berücksichtigen sei, auch wenn die Voraussetzungen für eine Todeserklärung nach dem VerschG noch nicht vorlägen, in dieser Allgemeinheit dem Recht. Der Kindergeldanspruch eines Berechtigten im Sinne des § 1 BKGG für ein eheliches Kind unter 16 Jahren hängt nur von der weiteren anspruchsbegründenden Voraussetzung des § 2 Abs 5 BKGG, also davon ab, daß es seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG hat.

Der angefochtene Bescheid ist gleichwohl rechtmäßig, weil eine etwaige Fehlerhaftigkeit des Bescheides vom 10. Juli 1978 nicht im Sinne des § 44 Abs 1 SGB X dazu geführt hat, daß Leistungen zu Unrecht nicht erbracht wurden. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf das Kindergeld, weil für das Kind ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG nicht festgestellt werden können.

Hierbei ist zu beachten, daß sich die Inhaltsbestimmung des nach § 2 Abs 5 Satz 1 BKGG maßgeblichen Begriffes "Wohnsitz" nicht, wie die Revision meint, nach § 11 BGB richtet. Diese Vorschrift hat - abgesehen davon, daß sie für das Kindergeldrecht nicht unmittelbar gilt und wegen der spezialgesetzlichen Regelung in § 2 Abs 5 BKGG auch nicht analog angewendet werden kann (vgl dazu erkennender Senat, Urteil vom 17. Dezember 1981 - 10 RKg 12/81 - SozR 5870 § 2 Nr 25) - nur den Zweck, den nicht anderweit begründeten Wohnsitz eines minderjährigen Kindes dem der Eltern rechtlich zuzuordnen. Die Vorschrift ändert aber nichts daran, daß auch nach bürgerlichem Recht das Kind einen Wohnsitz nur an einem realen Lebensmittelpunkt haben kann, der übrigens abweichend von § 11 BGB vom gesetzlichen Vertreter auch gemäß §§ 7, 8 BGB als gewillkürter Wohnsitz anderweit begründet werden kann (Palandt-Heinrichs, BGB, 44. Auflage, Anm 1a zu § 11; erkennender Senat, Urteil vom 14. April 1983, - 10 RKg 15/82 -, SozSich 1984, RechtsprNr 3749). Aus diesen Gründen kommt es auch für die Anspruchsberechtigung nach § 2 BKGG nicht darauf an, ob für das vermißte Kind die Voraussetzungen der allgemeinen Verschollenheit (§ 3 VerschG) oder der Gefahrverschollenheit (§ 7 VerschG) vorgelegen haben oder vorliegen. Bei diesen Vorschriften handelt es sich nur um unterschiedliche Regelungen über die Voraussetzungen der Todeserklärung (§ 2 VerschG).

Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß für den Wohnsitzbegriff iS des § 2 Abs 5 BKGG die in § 30 Abs 3 Satz 1 des Sozialgesetzbuches - Allgemeiner Teil - (SGB I) getroffene Definition gilt, die mit der Regelung in §§ 8 f der Abgabenordnung vom 16. März 1976 -AO 1977- (BGBl I 613) übereinstimmt (vgl zuletzt Urteil vom 22. Mai 1984 - 10 RKg 3/83 - SozR 5870 § 2 Nr 33 mwN). Nach § 30 Abs 3 Satz 1 SGB I hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, daß er diese Wohnung beibehalten und benutzen wird. Der Wohnsitz richtet sich danach allein nach den objektiv zu beurteilenden tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten desjenigen, für den dieses Tatbestandsmerkmal rechtserheblich ist. Den gewöhnlichen Aufenthalt hat gemäß § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, daß er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Hiernach - und insoweit besteht im übrigen keine Abweichung gegenüber § 7 Abs 1 BGB (. . ."ständig niederläßt"...)- erfordern sowohl die Unterhaltung eines Wohnsitzes iS des § 30 Abs 3 Satz 1 SGB I und des § 7 Abs 1 BGB als auch der gewöhnliche Aufenthalt iS des § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I ein reales Verhalten in bezug auf einen Lebensmittelpunkt. Es muß ein realisierbarer Wille vorhanden sein, an einem bestimmten Ort zu wohnen (Urteil des erkennenden Senats vom 14. April 1983 aa0).

Eine derartige reale Beziehung zu einem Lebensmittelpunkt kann für ein vermißtes oder verschollenes Kind häufig nicht festgestellt werden. Besteht in Fällen dieser Art eine Ungewißheit über eine entscheidungserhebliche anspruchsbegründende Tatsache, so sind die Grundsätze der objektiven Beweislast anzuwenden.

Bei Kindern, die im Geltungsbereich des BKGG gelebt und das Elternhaus ohne Zustimmung der Eltern verlassen haben und sich nunmehr an einem unbekannten Ort aufhalten, kann möglicherweise nicht alsbald nach ihrem Verschwinden festgestellt werden, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG verloren haben. Deshalb wird auch der Beklagten in Fällen dieser Art im allgemeinen die Neufeststellung (Entziehung) des laufenden Kindergeldes nicht sogleich möglich sein, weil sie die objektive Beweislast für den Wegfall dieses anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmals trifft.

Der Eintritt der Vermißtheit des Kindes Jörg T. unterscheidet sich jedoch von dem häufigsten Fall des Verschwindens eines Kindes im Inland. Denn das Kind ist im Ausland vermißt worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob bei einer derartigen Sachlage die Entziehung einer laufenden Leistung unter Anwendung des Grundsatzes des Beweises des ersten Anscheins (vgl BSGE 19, 52, 54) in Betracht kommt. Denn zu entscheiden ist nicht originär über die Rechtmäßigkeit des Entziehungsbescheides vom 10. Juli 1978, sondern wegen der eingetretenen Bindungswirkung nur über dessen rückwirkende Aufhebung und die - hier wegen der Bindung an den zeitlich beschränkten Antrag des Klägers - rückwirkende Leistungsgewährung gemäß § 44 Abs 2 SGB X ab Februar 1981. Diese Vorschrift ist an die Stelle der Bestimmungen über den sogenannten Zugunstenbescheid (§§ 627, 1300 RVO, § 79 AVG, § 93 RKG, § 40 VerwVerfG-KOV) getreten, die den allgemein gültigen Rechtssatz verkörperten, daß ein Leistungsträger eine bindend abgelehnte Leistung dann, aber auch nur dann neu festzustellen hatte, wenn er bei erneuter Prüfung überzeugt sein mußte, daß die Leistung zu gewähren war (vgl BSG SozR 2200 § 627 Nr 4 mwN). Konnte diese Feststellung mangels hinreichender objektiver Anhaltspunkte nicht getroffen werden, so verblieb es bei der bisherigen ablehnenden Entscheidung (vgl dazu im einzelnen Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 10. Auflage, Stand 43. Nachtrag, S 606 ff, 730 ff mwN). Die Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen hatte in diesem Fall der Versicherte zu tragen.

Die an die Stelle der vorgenannten Vorschriften über den Zugunstenbescheid getretene Vorschrift des § 44 SGB X hat zwar insofern zu einer Besserstellung des Berechtigten geführt, als nunmehr - ohne Rücksicht auf die Überzeugung des Leistungsträgers - bereits bei "einfacher" Rechtswidrigkeit der Ablehnung die Rücknahme des bindend gewordenen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes erforderlich ist (Schroeder-Printzen/Wiesner, SGB X Anm 3 zu § 44). Jedoch gelten auch im Rahmen des § 44 Abs 1 SGB X weiterhin die allgemeinen Verfahrens- und Beweislastregeln wie für die Erstfeststellung. Denn Ziel dieser Vorschrift ist nicht die Wiedereinsetzung in den vor dem Eintritt der Bindungswirkung des nicht begünstigenden Verwaltungsaktes bestehenden Verfahrensstand, sondern die Auflösung der Konfliktsituation zwischen der Bindungswirkung eines unrichtigen Verwaltungsaktes und der materiellen Gerechtigkeit zugunsten der letzteren. Hieraus folgt, daß im Falle der Nichtfeststellbarkeit einer anspruchsbegründenden Tatsache die objektive Beweislast - anders als im Fall der Nichtbeweisbarkeit ihres Wegfalles - beim Kläger liegt (vgl Hauck/Haines, Sozialgesetzbuch - SGB X 1, 2, K § 44 Rn 10, 31, K § 20 Rn 12).

Nach den Tatsachenfeststellungen des LSG wird Jörg T. seit dem 3. April 1978 im Ausland vermißt, und es fehlt jeder Anhalt dafür, daß er in den Geltungsbereich des BKGG zurückgekehrt ist. Dementsprechend hat das LSG im Ergebnis zutreffend die Nichtfeststellbarkeit der anspruchsbegründenden Tatsache, daß Jörg T. nach dem 3. April 1978 seinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Geltungsbereich des BKGG hatte oder hat, zu Lasten des Klägers berücksichtigt.

Nicht anzuwenden ist § 44 Abs 2 SGB X. Diese Vorschrift führt nicht in solchen Fällen, in denen eine Aufhebung für die Vergangenheit ausscheidet, zur Aufhebung für die Zukunft. Sie enthält vielmehr im Vergleich zu Abs 1 nur einen Auffangtatbestand für Bescheide, die weder über eine Leistungsberechtigung noch über eine Beitragsverpflichtung befinden (vgl Hauck/Haines aa0, K § 44 Rn 23).

Zutreffend hat das LSG ferner darauf hingewiesen, daß die Gewährung des Kindesgeldes für Jörg T. auch im Hinblick auf die Zielsetzung der an die Verschollenheit anknüpfenden Leistungen in den übrigen Bereichen der Reichsversicherungsordnung -RVO- (§§ 597, 1271, 1293 RVO) und des Bundesversorgungsgesetzes -BVG- (§ 52 BVG) schon deshalb nicht in Betracht kommen kann, weil in allen diesen Fällen die Verschollenheit nur für Hinterbliebenenrenten dem Tod gleichgesetzt wird.

Nicht entscheidungserheblich ist schließlich der Umstand, ob das Kind bei der Einkommensteuerveranlagung des Klägers weiter berücksichtigt wird. Selbst wenn - was der Senat nicht zu prüfen hat - die Berücksichtigung des Kindes dem Steuerrecht entspricht, kommt dieser Entscheidung der Steuerbehörden keine präjudizielle Bedeutung für das Kindergeld für das Kind Jörg zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI1661775