BSG Beschluss vom 14.07.1994 - 7 BAr 6/94

Entscheidungsstichwort (Thema)

Revisionszulassung wegen Abweichung

Orientierungssatz

Eine Abweichung liegt nicht bereits vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen hat. Denn nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfalle, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung (vgl BSG vom 28.4.1994 11 BAr 199/93).

Normenkette

SGG § 160 Abs 2 Nr 2

Verfahrensgang

LSG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 24.11.1993; Aktenzeichen L 5 Ar 220/93)

SG Stuttgart (Entscheidung vom 03.12.1992; Aktenzeichen S 1 Ar 29/92)

Tatbestand

Der Kläger, ein griechischer Staatsangehöriger, begehrt einen neuen Bescheid über die Gewährung von Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit ab 9. Oktober 1990.

Davor war ihm zuletzt von der Beklagten Alg für die Zeit ab 5. Juli 1990 bewilligt und bis 7. Juli 1990 gezahlt worden. In der Zeit vom 9. Juli bis 8. Oktober 1990 erhielt der Kläger aufgrund einer Bescheinigung der Beklagten nach Vordruck E 303 in Griechenland Alg gemäß Art 69 der Verordnung Nr 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (EWGV Nr 1408/71). Die Bescheinigung sah die Fortzahlung des Alg für 79 Tage, längstens bis 8. Oktober 1990 vor. Nach den Ausführungen des Landessozialgerichts (LSG) befand sich der Kläger vom 3. Oktober bis 7. November 1990 in Griechenland in stationärer Behandlung bzw war arbeitsunfähig erkrankt.

Nach erneuter Arbeitslosmeldung in der Bundesrepublik Deutschland am 8. November 1990 lehnte die Beklagte die Wiederbewilligung von Alg ab, weil der Kläger verspätet zurückgekehrt sei und dadurch jeden Anspruch auf Leistungen nach deutschem Recht verloren habe (Bescheid vom 26. November 1990; Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 1991). Es sei zwar davon auszugehen, daß wegen der Erkrankung ein Ausnahmefall iS des Art 69 Abs 2 Satz 2 EWGV Nr 1408/71 vorliege; gleichwohl könne einer (nachträglichen) Verlängerung der Rückkehrfrist nach dieser Vorschrift unter Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens nicht zugestimmt werden. Es müßten die Interessen des Klägers gegen die der Versichertengemeinschaft an einer zweckgerichteten Verwendung der Mittel unter Würdigung sämtlicher Gesichtspunkte des Einzelfalles abgewogen werden. Insbesondere sei zu berücksichtigen, daß der Kläger nach Mitteilung des örtlich zuständigen Trägers der griechischen Arbeitsvermittlung weder zum Zeitpunkt seiner Arbeitslosmeldung noch in den darauffolgenden Wochen Aussicht auf Vermittlung in Arbeit gehabt habe. Der Kläger habe auch nicht dargetan, daß er sich in Griechenland selbst um Arbeit bemüht habe. Die rein formale, routinemäßige Vorsprache bei der Vermittlungsstelle in Griechenland sei jedoch inhaltlich nicht die für die Fortzahlung von Alg nach Art 69 EWGV Nr 1408/71 vorausgesetzte Beschäftigungssuche; der Kläger habe vielmehr nur die gesetzlich vorgesehene Drei-Monats-Frist für den Leistungsbezug ausschöpfen wollen. Der Umstand, daß er sich trotz der für ihn erkennbaren Erfolglosigkeit einer Arbeitssuche - abweichend vom Zweck des Art 69 EWGV Nr 1408/71 - zu einem weiteren Verbleib in Griechenland entschlossen habe, und die nicht unerhebliche Fristüberschreitung von einem Monat rechtfertigten keine positive Ermessensentscheidung. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden.

Den im September 1991 gestellten Antrag des Klägers auf Rücknahme des Bescheides lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 5. November 1991; Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 1991). Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte verurteilt, über den Antrag des Klägers nach § 44 Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - (SGB X) neu zu befinden (Urteil vom 3. Dezember 1992). Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 24. November 1993). Die Entscheidung ist damit begründet, daß es mangels Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 26. November 1990 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Juli 1991 schon an den Voraussetzungen für seine Rücknahme fehle. Entgegen der Ansicht des SG und des Klägers habe die Beklagte ihr Ermessen in diesem Bescheid ordnungsgemäß ausgeübt. Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Entscheidungsgründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, jedoch unbegründet.

Der Kläger rügt eine Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)); das LSG weiche mit seiner Entscheidung von einer Entscheidung des Senats vom 14. November 1985 - 7 RAr 123/84 - (SozR 1300 § 45 Nr 19) ab. Dort sei nachstehender Rechtssatz aufgestellt worden:

Für die Frage, ob die Beklagte überhaupt eine Ermessensentscheidung

getroffen und - falls ja - ob diese rechtmäßig war, kommt es auf den

Inhalt des Bescheides, insbesondere seine Begründung, an. Diese muß

nicht nur erkennen lassen, daß die Beklagte eine Ermessensentscheidung

treffen wollte und getroffen hat, sondern auch diejenigen

Gesichtspunkte, von denen sie bei der Ausübung des Ermessens

ausgegangen ist.

Demgegenüber beruhe die Schlußfolgerung des LSG, daß die Beklagte die Folgen verspäteter Rückkehr ermessensfehlerfrei abgewogen habe, erkennbar auf dem rechtlichen Standpunkt,

bereits die formelhafte Wiedergabe allgemeiner Ermessensgrundsätze

genüge zur Darlegung der Ermessenserwägung,

bzw

bereits die formelhafte Wiedergabe eines notwendigen Prüfungsmerkmals

genüge zur Begründung einer Ermessensentscheidung.

Denn sowohl im Bescheid vom 26. November 1990 als auch im maßgeblichen Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 1991 führe die Beklagte lediglich folgendes aus: "Demgegenüber wiegen die an die verspätete Rückkehr geknüpften Folgen nicht unverhältnismäßig schwer, so daß das Interesse des Arbeitnehmers an einer für ihn günstigen Entscheidung zurückstehen muß." Auf dieser Divergenz beruhe die Entscheidung des LSG, weil sie für das Gericht erklärtermaßen entscheidungserheblich gewesen sei. Andererseits sei unter Zugrundelegung des vom Bundessozialgericht (BSG) geforderten Prüfungsmaßstabs nicht auszuschließen, daß der Rechtsstreit für den Kläger einen günstigeren Verlauf genommen hätte.

Nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG ist die Revision nur zuzulassen, wenn das angegriffene Urteil von einer Entscheidung des BSG oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Zwar hat der Kläger den formalen Anforderungen an die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) genügt. Er hat einen angeblichen Rechtssatz des LSG-Urteils und einen Rechtssatz der BSG-Entscheidung, von der abgewichen sein soll, herausgearbeitet und deren Unvereinbarkeit dargelegt (vgl hierzu BSG SozR 1500 § 160a Nr 14); der Rechtssatz der Entscheidung des BSG ist auch genau bezeichnet (vgl hierzu nur BSG aaO). Schließlich hat der Kläger ausgeführt, daß das angefochtene Urteil des LSG auf der angeblichen Abweichung beruht und der angeblich divergierende Rechtssatz im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich ist (vgl hierzu BSG SozR 1500 § 160a Nr 54).

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da das LSG den vom Kläger angeführten Rechtssatz weder wörtlich noch inzident (vgl hierzu Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, 1990, RdNr 164 mwN zur Rechtsprechung) aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt nämlich nicht bereits vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen hat (BSG SozR 1500 § 160a Nr 67; BSG, Beschluß vom 28. April 1994 - 11 BAr 199/93 -, unveröffentlicht). Denn nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfalle, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung (BSG aaO). Ein Widerspruch im bezeichneten Sinne ist der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen.

Das LSG hat sein Urteil damit begründet, die Beklagte habe unter Annahme eines in der stationären Behandlung bzw Arbeitsunfähigkeit liegenden Ausnahmefalles und unter Rückgriff auf die Umstände des Einzelfalles der Rechtsprechung des BSG gemäß bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigt, daß der Kläger von seinem Mitnahmerecht des Art 69 EWGV Nr 1408/71 keinen zweckentsprechenden Gebrauch gemacht habe. Zwar reiche dies alleine nicht aus; jedoch weise der Inhalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Juli 1991 das Bemühen der Beklagten aus, den sonstigen Ermessenskriterien zu entsprechen. So sei zu erkennen, daß die Beklagte den Grund für die verspätete Rückkehr und die Dauer der Fristüberschreitung in ihre Erwägungen einbezogen und gegen die sich für den Kläger ergebenden Folgen abgewogen habe. Damit habe sie, wie von der Rechtsprechung gefordert, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Die dafür gegebene Begründung erlaube es noch, die für die Ablehnung des Antrags maßgebenden Erwägungen nachzuvollziehen und zu würdigen, wenngleich zu wünschen bleibe, daß die Beklagte in künftigen Entscheidungen dieser Art näher auf die individuellen Verhältnisse abhebe.

Gerade diese Ausführungen des LSG zeigen deutlich, daß ihm, entgegen der Ansicht des Klägers, die formelhafte Wiedergabe allgemeiner Ermessensgrundsätze nicht genügte. Ob das LSG zu Recht eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung angenommen hat, bedarf keiner Entscheidung. Einen Rechtssatz im vom Kläger behaupteten Sinne hat es jedenfalls nicht aufgestellt.

Die Beschwerde war deshalb abzulehnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI1668118