D&O-Versicherung und Ausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung

In den meisten D&O-Versicherungsbedingungen ist der Versicherungsschutz für wissentlich begangene Pflichtverletzungen durch den Geschäftsleiter ausgeschlossen. Für das Vorliegen eines solchen Versicherungsausschlusses ist grundsätzlich der D&O-Versicherer darlegungs- und beweispflichtig. In der jüngeren Vergangenheit wurde – befeuert durch Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. – lebhaft diskutiert, ob dem D&O-Versicherer insoweit Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn es um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten geht, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann (sog. Kardinalpflichten). Nun hat der BGH konkretisiert, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der Versicherungsschutz – auch bei Kardinalpflichtverletzungen – wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen ist.

Worum ging es in dem Fall?

Ursprünglich hatte ein Insolvenzverwalter gegenüber dem alleinigen Geschäftsführer und Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin wegen Zahlungen nach Insolvenzreife Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. klageweise geltend gemacht. In diesem Haftungsrechtsstreit erging ein rechtskräftiges Versäumnisurteil gegen den Geschäftsführer. Auf dieser Basis ließ der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Freistellung gegenüber dem D&O-Versicherer pfänden, bei dem die Insolvenzschuldnerin eine D&O-Versicherung unterhielt. Versicherte Person war der Geschäftsführer.
In dem nunmehr bei dem OLG Frankfurt a.M. anhängigen Deckungsrechtsstreit nimmt der Insolvenzverwalter den D&O-Versicherer dementsprechend auf Leistungen aus der D&O-Versicherung in Anspruch. Der D&O-Versicherer beruft sich u.a. auf eine Ausschlussklausel in den Versicherungsbedingungen (Ziffer 6 ULLA), wonach „Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadenverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person“ vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sind. Das OLG Frankfurt a.M. kam in seinem Urteil vom 5. März 2025 (Az. 7 U 134/23) zu dem Ergebnis, dass der D&O-Versicherer jedenfalls aufgrund einer wissentlichen Pflichtverletzung des Geschäftsführers leistungsfrei sei. „Der Geschäftsführer habe eine Kardinalpflicht verletzt, da er bei Eintritt der Insolvenzreife keinen Insolvenzantrag gestellt habe. Von dem Geschäftsführer einer GmbH werde erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissere. Aus den vom Kläger vorgetragenen Umständen ergebe sich, dass der Geschäftsführer die die Zahlungsunfähigkeit begründenden Tatsachen gekannt bzw. sich der Kenntnis bewusst verschlossen habe.“ (so die Zusammenfassung der Urteilsgründe durch den BGH).
Der BGH hat dieses Urteil nunmehr aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das OLG Frankfurt a.M. zurückverwiesen.

Die Kernaussagen des BGH

Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass der vom OLG Frankfurt a.M. angenommene Deckungsausschluss jedenfalls nicht mit der vom OLG Frankfurt a.M. gegebenen Begründung zu rechtfertigen sei. Dazu verweist der BGH insbesondere auf folgende Punkte: 

1. Wissentlichkeit muss sich auf haftungsbegründende Pflichtverletzung beziehen 

Der BGH weist darauf hin, dass Risikoausschlussklauseln in allgemeinen Versicherungsbedingungen „nach ständiger Rechtsprechung des Senats eng und damit nicht weiter auszulegen [sind], als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert“. Die Ausschlussklausel in den streitgegenständlichen D&O Versicherungsbedingungen ist nach Auffassung des BGH daher so auszulegen, dass gerade die Pflichtverletzung, wegen der die versicherte Person in dem konkreten Fall für einen Vermögensschaden auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird, wissentlich erfolgt sein muss. Nach diesem Maßstab habe das OLG Frankfurt a.M. keine wissentliche Pflichtverletzung festgestellt, die zu einem Deckungsausschluss führt.

2. Verletzung der Insolvenzantragspflicht und des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife sind nicht identisch

Das OLG Frankfurt a.M. ist davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO und eine vorgelagerte Pflicht zur Beobachtung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft wissentlich verletzt habe. Hieraus lässt sich nach Auffassung des BGH aber nicht auf eine wissentliche Verletzung des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 2 GmbHG a.F. schließen. Da § 64 Satz 2 GmbHG a.F. auch nach Insolvenzreife Zahlungen zulasse, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind, ist mit den Worten des BGH „jede nach Insolvenzreife erfolgte Zahlung […] darauf zu prüfen, ob sie nach dieser Regelung verboten war“. Ergänzend weist der BGH darauf hin, dass eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht als solche noch keine Masseschmälerung in Höhe der geltend gemachten Zahlungsbeträge verursacht. Ein Beitrag zur Schadensentstehung sei mit der unmittelbaren Verursachung durch Vornahme der Zahlungen nach Insolvenzreife nicht gleichzusetzen.

3. Sich-Verschließen vor Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit rechtfertigt wissentliche Pflichtverletzung nicht

Zudem weist der BGH darauf hin, dass die Feststellungen des OLG Frankfurt a.M. zur Kenntnis des Geschäftsführers von der Insolvenzreife nicht die Voraussetzungen einer wissentlichen Pflichtverletzung erfüllen. Eine solche wissentliche Pflichtverletzung setze voraus, dass der Versicherte die „die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben [muss], gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln“. Das OLG Frankfurt a.M. habe indes lediglich festgestellt, „dass sich der Geschäftsführer der Zahlungsunfähigkeit zumindest bewusst verschlossen habe“. Allein dies erlaube jedoch nur die Annahme eines bedingten Vorsatzes (im Sinne eines Für-Möglich-Haltens) und nicht einer positiven Kenntnis.

Zu prüfen: Verbot der einzelnen Zahlungen und positive Kenntnis davon

Der BGH bemängelt schließlich, dass das OLG Frankfurt a.M. die weiteren Voraussetzungen für eine wissentliche Verletzung des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. nicht festgestellt hat. Ein Verbot der einzelnen Zahlungen und die positive Kenntnis des Geschäftsführers davon stehen nicht fest, weil das OLG Frankfurt a.M. die vom Insolvenzverwalter vorgetragenen Zahlungen nach dem unterstellten Eintritt der Insolvenzreife nicht geprüft hat. 
Wie der dem BGH-Urteil zugrunde liegende Fall letztlich entschieden wird, ist weiterhin offen. Auch unter Beachtung der vom BGH formulierten Voraussetzungen kann das OLG Frankfurt a.M. weiterhin zu dem Ergebnis kommen, dass der Versicherungsschutz des Geschäftsführers wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen ist, wenn der Sachverhalt eine entsprechende Bewertung trägt. Wie sich aus dem Urteil des BGH ergibt, hat der D&O-Versicherer darüber hinaus auch noch weitere Einwände gegen die Klageforderung erhoben, die zu prüfen wären, wenn eine wissentliche Pflichtverletzung im Ergebnis nicht vorliegen sollte.

Fazit und Ausblick 

Das Urteil des BGH ist ein wichtiges Signal für alle Beteiligten im D&O-Bereich. Es unterstreicht, dass die Hürden für einen Ausschluss des Versicherungsschutzes wegen "wissentlicher Pflichtverletzung" nicht zu unterschätzen sind und eine saubere Prüfung der relevanten Ausschlussklausel erforderlich ist. Offen bleiben jedoch folgende Fragen: Welche Relevanz haben Kardinalpflichten für die Haftung eines Geschäftsführers? Inwieweit profitiert der D&O-Versicherer bei der Verletzung von Kardinalpflichten von Beweiserleichterungen? Und lässt sich die Auffassung des BGH, ein bewusstes Sich-Verschließen vor einer Kenntnis begründe „nur“ die Annahme bedingten Vorsatzes, ohne Weiteres verallgemeinern? Nach unserem Verständnis beschränkt sich die Entscheidung des BGH darauf zu begründen, warum die konkrete Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. der rechtlichen Nachprüfung durch den BGH nicht standhielt. Und das OLG Frankfurt a.M. hat bis dato keine über das bewusste Sich-Verschließen hinausgehenden Feststellungen getroffen, die der BGH bereits hätte verwerten können. Geschäftsführer sollten die BGH-Entscheidung daher auf keinen Fall als Handlungsempfehlung in der Krise verstehen. Denn jedenfalls bei Hinzutreten weiterer Umstände erscheint es keinesfalls ausgeschlossen, dass ein bewusstes Sich-Verschließen zu einer wissentlichen Pflichtverletzung und damit einem Verlust des D&O-Versicherungsschutzes führt. Empfehlenswert ist und bleibt daher vielmehr, die Pflichten als Geschäftsführer insbesondere auch in der Krise im Blick zu haben und sie sorgfältig zu erfüllen.