Die Vollstreckung der Verurteilung zur Auskunftserteilung durch ein privatschriftliches bzw. durch ein notarielles Verzeichnis richtet sich nach § 888 ZPO, da sie eine unvertretbare Handlung zum Gegenstand hat.[31] Eine außergerichtliche Fristsetzung muss dem Antrag auf Festsetzung eines Zwangsmittels nicht vorausgehen,[32] ist aber seitens des Klägers ratsam. Der Antrag kann wiederholt gestellt werden, wenn das zuvor angeordnete Zwangsmittel ergebnislos vollstreckt worden ist.[33]
Zuständig ist das bisherige, erstinstanzliche Prozessgericht. Inhalt und Umfang einer Auskunftserteilung können im Vollstreckungsverfahren konkretisiert werden, etwa wenn im Erkenntnisverfahren nur Auskünfte "nach § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB" tituliert wurden.[34]
Sollte der Titel auf Auskunftserteilung keine näheren Angaben über die Art und Weise der Auskunftserteilung enthalten, hat der Pflichtteilsberechtigte diese Angaben im Vollstreckungsantrag nachzuholen.[35]
Es muss dem Prozessgericht mit dem Antrag die vollstreckbare Ausfertigung nebst Zustellungsnachweis vorgelegt werden,[36] die zuvor bei dem Prozessgericht angefordert werden muss.
Zwangsvollstreckungsantrag bei nicht erteilter Auskunft[37]
Antrag nach § 888 ZPO in der Zwangsvollstreckungssache des Pflichtteilsberechtigten, vertreten durch …, Gläubiger, gegen den Erben, vertreten durch …, Schuldner, wegen Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 ZPO. Ich überreiche das vollstreckbare Urteil vom 7.8.2012 mit Zustellungsnachweis. Namens und in Vollmacht des Gläubigers beantrage ich, zur Erzwingung der aufgrund des Urteiles vom … zu erteilenden Auskünfte über (Einfügung des Tenors) ein Zwangsgeld – und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann –Zwangshaft festzusetzen.
Das Prozessgericht entscheidet nach vorheriger Anhörung des Schuldners gem. § 891 S. 2 ZPO nach seinem Ermessen über das Zwangsmittel, bei Zwangsgeld bis 25.000 EUR (eintreibbar[38] u. a. nach den §§ 803 ff ZPO durch den Gerichtsvollzieher zugunsten der Staatskasse). Der Schuldner kann die Vollstreckung des Beugemittels jederzeit durch Vornahme der geschuldeten Handlung abwenden.[39] Betreibt der Gläubiger die Zwangsvollstreckung dennoch weiter, steht dem Schuldner ggf. ein Schadensersatzanspruch zu.[40]
Wie im Erkenntnisverfahren wird auch im Zwangsvollstreckungsverfahren häufig darüber gestritten, ob eine erteilte Auskunft Erfüllungswirkung hat und/oder ob dem Schuldner die Erteilung weiterer Auskünfte unmöglich ist. Diese Einwände sind zwar zulässig, nicht nur innerhalb einer späteren Vollstreckungsgegenklage, sondern bereits im Verfahren nach § 888 ZPO.[41] Bei einem notariellen Verzeichnis muss der Schuldner die Erbringung seiner Mitwirkungspflichten nachweisen, aber die Zwangsmittelfestsetzung kann auch bei Verzug des Notars zulässig sein.[42]
Ist keine oder keine vollständige Auskunft erteilt bzw. kein den Anforderungen genügendes amtliches Verzeichnis vorgelegt worden, unterbleibt die – ein Verschulden nicht voraussetzende – Festsetzung eines Zwangsmittels aber nur, wenn der Schuldner alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, seiner Verpflichtung zu genügen.[43] Dazu gehört ein Vorgehen gegen nicht mitwirkungsbereite Dritte ebenso wie eine Beschwerde gem. § 15 Abs. 2 BNotO (Untätigkeitsbeschwerde gegen Notar, beim Landgericht zu erheben), wenn der beauftragte Notar entgegen § 15 Abs. 1 BNotO die Aufnahme eines den Anforderungen entsprechenden Verzeichnisses ablehnt.
Rechtsmittel: Gegen die Entscheidung des Prozessgerichts über den Antrag nach § 888 ZPO steht der unterlegenen Partei die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO[44] zur Verfügung (Notfrist von zwei Wochen), die nach dem BGH[45] entgegen einer verbreiteten Auffassung[46] aufschiebende Wirkung hat. Den Einwand der Erfüllung kann der Erbe auch im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erheben.[47]
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