ZAP 7/2016, Objektive Entscheidungsfindung des Richters ... / II. Der unsichtbare Dritte in der Rechtsprechung

Unter den Rechtsunterworfenen dürfte Einigkeit bestehen, dass richterliche Subjektivität einerseits erwünscht ist, um dem Einzelfall gerecht zu werden, andererseits aber ebenso problematisch ist, weil die Grenze zur Weltfremdheit oder Willkür schnell überschritten sein kann.

Methodisch soll die Subjektivität der Rechtsfindung vermieden werden, indem bestimmte Tatbestandsmerkmale objektiv formuliert werden. Das geschieht durch die Rechtsfigur des objektiven Dritten. Dieser objektive Dritte begegnet uns teils als Tatbestandsmerkmal, z.B. als "ordentlicher Kaufmann" in § 347 HGB, als "ordentlicher Geschäftsmann" in § 43 GmbHG oder als "ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter" in § 93 AktG und teils als Auslegungskonstrukt der Rechtsprechung, z.B. im objektiven Fahrlässigkeitsbegriff des § 276 BGB oder im Besorgnisbegriff des § 42 Abs. 1 ZPO. Als erforderlich i.S.v. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB sind die Aufwendungen anzusehen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten machen würde (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 11.2.2014 – VI ZR 225/13, zfs 2014, 388 m.w.N.).

Hinweis:

Man nennt den Dritten nicht immer so, er ist aber dennoch Dritter, weil er sich zwischen eine adversielle Zweierbeziehung schiebt, so zwischen Kläger und Beklagten oder Ablehnender und Abgelehnten (vgl. Barnert, Der eingebildete Dritte, S. 13). Dieser objektive Dritte erscheint in unzähligen Konstellationen. Bereits 1982 hatte Eckert 28 verschiedene Formulierungen für dasselbe Phänomen gefunden (vgl. Eckert, Der objektive Beobachter in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, S. 17, 50, 133 – z.B. als durchschnittlicher oder durchschnittlich verständiger Verbraucher, besonnener und gewissenhafter Mensch, redlicher Vertragspartner), wobei der Dritte alles sein kann, z.B. Käufer, Mieter, Rechtsanwalt, Fernsehzuschauer, etc. mittlerweile sogar "objektiver eBay-Benutzer" (vgl. Barnert, a.a.O, S. 30 f. m.w.N.).