1. Die Entscheidung des BGH vom 5.10.2016 stellt die erste höchstrichterliche Entscheidung zu § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB dar. Die Norm ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters vom 4.7.2013[1] geschaffen worden. Neben einem weiteren Verfahren zu dieser Thematik hatte der Antragsteller und Beschwerdeführer die Einführung des § 1686a BGB durch ein Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Jahre 2010 erst notwendig werden lassen. In den Fällen Anayo gegen die Bundesrepublik Deutschland[2] und Schneider gegen die Bundesrepublik Deutschland[3] befasste sich der EGMR unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das Recht auf Familienleben bzw. das Recht auf Privatleben aus Art. 8 Abs. 1 EMRK mit der damals noch bestehenden deutschen Rechtslage, nach welcher dem nur leiblichen, aber nicht rechtlichen Vater keinerlei Umgangsrecht zustand, wenn er nicht bereits in der Vergangenheit eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind aufgebaut hatte. Der EGMR sah demgegenüber auch das sog. beabsichtigte Familienleben zu seinem Kind als schützenswert an, wenn dessen bisheriges Nichtzustandekommen dem leiblichen Vater nicht zuzurechnen war. Er bejahte damit eine in der deutschen Rechtslage wurzelnde strukturelle Verletzung des Art. 8 Abs. 1 EMRK und monierte, dass der alten Rechtslage eine "den tatsächlichen Gegebenheiten des Familienlebens im 21. Jahrhundert" entsprechende, am Kindeswohl orientierte Einzelfallprüfung zugunsten "einer allgemeinen rechtlichen Vermutung" fremd gewesen sei.[4] Bereits nach der Entscheidung des EGMR im Falle Anayo gegen die Bundesrepublik Deutschland strengte der Antragsteller gestützt auf diesen Beschluss ein Umgangsverfahren vor dem Amtsgericht Baden-Baden an, welches zunächst einen begleiteten Umgang anordnete. In der Beschwerdeinstanz vor dem OLG Karlsruhe wurde der Antrag auf Regelung des Umgangs jedoch abgewiesen.[5] Das OLG Karlsruhe legte bei seiner Entscheidung erstmals den zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 1686a BGB zugrunde.

2. Die dem BGH zur Entscheidung vorgelegte Fallkonstellation zeichnet sich zum Ersten durch die afroeuropäische Abstammung der im Jahre 2005 geborenen Zwillinge aus, die eine andere biologische Abstammung der Kinder als vom rechtlichen Vater offenbart. Zum Zweiten hatten die rechtlichen Eltern die mittlerweile 9 Jahre alten Zwillinge bisher nicht über deren Abstammung aufgeklärt. Zum Dritten weigern sich die rechtlichen Eltern beharrlich, einen irgendwie gearteten Umgang des Antragstellers zu den Kindern zuzulassen, obwohl dieser sich ab Geburt stets um einen solchen bemüht hatte.

3. Im Ergebnis stellt die Entscheidung des BGH eine wichtige Stärkung des Umgangsrechts aus § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB dar. Es fällt allerdings auf, dass der BGH für die Begründung des Beschlusses noch nicht in ausreichendem Maße auf die notwendigen verfassungsdogmatischen Implikationen zurückgreifen konnte.

a) Die rechtliche Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB hatte ihren Schwerpunkt ausschließlich bei der Frage der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs. Denn zum einen stand die leibliche Vaterschaft des Antragstellers aufgrund vorheriger Verfahren bereits fest, was eine entsprechende Glaubhaftmachung obsolet machte.[6] Zum anderen bestanden keine Zweifel daran, dass der Antragsteller ein "ernsthaftes Interesse"[7] an der Ausübung des Umgangs gezeigt hatte. Denn er hatte sich bereits kurz nach der Geburt um einen solchen Umgang bemüht und versuchte diesen seit Januar 2006 auch gerichtlich durchzusetzen.

b) So kaprizierte sich die rechtliche Prüfung auf die Frage, wie mit der in der Praxis nicht selten in Verfahren nach § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB anzutreffenden Konstellation umzugehen ist, in der die rechtlichen Eltern (bzw. der alleinsorgeberechtigte Elternteil) den Umgang hartnäckig verweigern. Die Kindeswohlschwelle in § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB ist – genau wie in § 1685 Abs. 1 BGB – eine sog. positive Kindeswohlschwelle. Dies bedeutet, dass das Gericht den Umgang nur regeln soll, wenn am Ende des Verfahrens positiv feststeht, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient. Die Feststellungslast dafür liegt also beim Antragsteller.[8] Im Zweifel ist der Antrag somit abzuweisen.

aa) Der BGH stellt im Ausgangspunkt dezidiert fest, dass die hartnäckige Verweigerungshaltung allein nicht ausreichen kann, einen Umgang als nicht kindeswohldienlich abzulehnen, um das Umgangsrecht aus § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht völlig leerlaufen zu lassen, denn ein Gerichtsverfahren ist für sich bereits Ausdruck einer solchen Verweigerungshaltung. Schon der Gesetzgeber wies allerdings darauf hin, dass eine Verweigerungshaltung der rechtlichen Eltern eine seelische Belastung für das Kind darstellen kann, was bei Durchsetzung des Umgangsrechts zur Folge haben kann, dass das Kind dadurch ernsthaft psychisch verunsichert und belastet wird.[9] Ob diese Folgen aber wirklich drohen, ist im konkreten Einzelfall – zumeist unter Einholung ...

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