BGH VII ZR 354/85
 

Leitsatz (amtlich)

›1. a) Wird zur Errichtung einer Papierentsorgungsanlage in einem Verwaltungsgebäude nach besonderer Zeichnung lediglich eine Ballenpresse eingebaut, so ist das gleichwohl Arbeit "bei Bauwerken" i. S. des § 638 BGB.

2. b) Die "isolierte" Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B ist wirksam, wenn sie auf eine vom Auftraggeber gestellte Vertragsbedingung zurückgeht (Abgrenzung zu Senatsurteil BGHZ 96, 129).‹

 

Verfahrensgang

OLG Oldenburg (Oldenburg)

LG Osnabrück

 

Tatbestand

Die Stadt A beauftragte im August 1978 die Klägerin mit der Lieferung und dem Einbau einer Papierentsorgungsanlage in einem neu zu errichtenden Verwaltungsgebäude. Es waren eine Papierabwurfanlage (Schachtrohre mit Einwürfen in jedem der acht Geschosse) und im Untergeschoß eine Förderanlage mit automatisch abbindender Ballenpresse zu erstellen. Mit Schreiben vom 1. Juni 1979 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Lieferung und dem Anschluß einer automatischen, selbstbindenden Ballenpresse "gemäß Detailzeichnung". Sie sollte das Altpapier schneiden, in Ballen verdichten und zusammenbinden. In dem Auftragsschreiben heißt es unter "Gewährleistung": "nach VOB, neueste Fassung". Nach Einbau der Ballenpresse erteilte die Beklagte am 4. Dezember 1979 Rechnung über 17.515 DM, auf die die Klägerin 10.000 DM zahlte.

Nach Inbetriebnahme der Papierentsorgungsanlage beanstandete die Stadt A die Ballenpresse, weil sie den betrieblichen Anforderungen nicht gerecht werde; sie sollte auch Bücher, geheftete Papiere, Aktenordner und anderes Material schneiden und pressen. Nachdem die Beklagte versuchsweise Änderungen vorgenommen und die Anlage dann wieder in den ursprünglichen Zustand versetzt hatte, waren die Parteien sich am 17. Dezember 1981 darin einig, daß die Anlage zwar ordnungsgemäß arbeite, jedoch den Wünschen und Bedürfnissen der Stadt Rechnung getragen werden solle. Die Beklagte erklärte sich bereit, den Einsatz einer anderen Maschine zu prüfen und im Falle eines Austauschs die eingebaute Presse zum Einstandspreis zurückzunehmen sowie die Abbaukosten zu tragen. Sie bot dann einen Papier und Müllkomprimator der Firma O zu erhöhtem Preis an. Die Stadt und die Klägerin waren einverstanden. Nach Einbau des Komprimators und Probelauf am 9. November 1983 lehnten die Stadt und die Klägerin die Abnahme ab, weil auch diese Maschine den betrieblichen Anforderungen, insbesondere bei stoßartigem Papieranfall nach Dienstschluß, nicht gerecht werde.

Mit ihrer im Mai 1984 erhobenen Schadensersatzklage hat die Klägerin 58.579,16 DM nebst Zinsen gefordert. Die Beklagte ist dem Anspruch dem Grunde und der Höhe nach entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat der Klägerin die von ihr an die Beklagte gezahlten 10.000 DM zuerkannt, die Klage in Höhe von 4.447,20 DM abgewiesen und den Restanspruch von 44.131,96 DM dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage u.a. wegen Verjährung abgewiesen. Mit der - angenommenen - Revision, die zurückzuweisen die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin, das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

 

Entscheidungsgründe

Das Berufungsgericht wendet auf den Vertrag der Parteien Kaufrecht an, so daß die vereinbarte Geltung des § 13 VOB/B leer laufe. Die Beklagte habe keine Bauleistungen erbringen müssen. Gewährleistungsansprüche seien gemäß § 477 BGB verjährt. Im übrigen habe die Klägerin es auch unterlassen, die Beklagte zur Nachbesserung aufzufordern.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts unterliegt das Vertragsverhältnis der Parteien nicht dem Recht des Kaufvertrages, sondern dem des Bauwerkvertrages.

a) Die Klägerin hat zwar bei der Beklagten eine mit Typenbezeichnung angebotene Ballenpresse bestellt und später als Ersatz einen serienmäßigen Papier- und Müllkomprimator liefern lassen. Darin erschöpfte sich jedoch der Auftrag nicht. Die Presse war nämlich "gemäß Detailzeichnung" in die im Untergeschoß des Verwaltungsgebäudes untergebrachte Förderanlage einzubauen und dort an das Stromnetz anzuschließen. Die Beklagte schuldete nicht allein die Lieferung einer fehlerfreien, typisierten Maschine, sondern auch den plangerechten Einbau und störungsfreien Lauf innerhalb der Förderanlage zu dem im Vertrag vorausgesetzten Entsorgungsgebrauch. Somit war unter Verwendung einer vertretbaren Sache ein unvertretbares, allein für die von der Klägerin zu errichtende Entsorgungsanlage geeignetes Werk herzustellen (§ 651 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB).

b) Diese Leistung der Beklagten diente vertragsgemäß der Errichtung eines Bauwerks, nämlich der eines zweckmäßig ausgestatteten Verwaltungsgebäudes mit Papierentsorgungsanlage. Deren Bestandteile (Schachtrohre, Einwurfstationen, Revisionstüren, Ventilatoren und Entlüftungsrohre sowie der Papierauffangraum mit Beschickungsschleuse, Förderanlage und Papierpresse) sind in das Gebäude fest eingebaut. Mögen auch einzelne Teile einer solchen Anlage wie Türen, Klappen, Förderband und Presse nach Bedarf austauschbar sein, so berührt das doch nicht die zweckbestimmte feste und dauerhafte Einfügung der Gesamtanlage in das Gebäude. Daher fällt auch die plangerechte Montage solcher Bestandteile unter Arbeiten "bei Bauwerken" (vgl. Senatsurteile BGHZ 57, 60, 62 - Rohrbrunnen -; vom 8. März 1973 - VII ZR 43/71 = BauR 1973, 246 - Heizungsanlage -; vom 22. November 1973 - VII ZR 217/71 - Klimaanlage = BauR 1974, 57, 58 m.N. - in NJW 1974, 136 nur teilweise abgedruckt -; vgl. im übrigen BGHZ 72, 206; NJW 1980, 2081; 1983, 567; 1984, 168 m.w.N.). Die Einordnung der Leistung der Beklagten als Bauwerksleistung ist auch allein sachgerecht. Weder die Art noch die Befristung der Gewährleistung nach Kaufrecht würden dem hier gegebenen Leistungsgegenstand und der davon geprägten Interessenlage gerecht.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte sich das Vertragsverhältnis der Parteien und die vereinbarte Geltung der VOB/B für die Gewährleistung nicht etwa erschöpft, als die Beklagte die Ballenpresse eingebaut hatte. Darin und in dem Versuch, ein anderes Fabrikat auf dessen Eignung für den von der Stadt A geforderten Zweck zu erproben, ist weder der Abschluß eines neuen Vertrages zu sehen noch die inhaltliche Änderung des einheitlichen Vertrages mit der Folge neuer Erfüllungsansprüche.

2. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist ein Gewährleistungsanspruch, der sich aus § 635 BGB oder - bei Geltung der Gewährleistungsbestimmungen der VOB/B - aus § 13 Nr. 7 VOB/B ergibt.

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die zunächst eingebaute Ballenpresse am 17. Dezember 1981 von der Klägerin abgenommen worden. Erst im Anschluß daran haben die Parteien einen Austausch ins Auge gefaßt, um den Ansprüchen der Stadt A gerecht zu werden. Das von der Stadt und der Klägerin gebilligte Angebot eines leistungsstärkeren Papier- und Müllkomprimators stellt den einvernehmlichen Versuch einer Nachbesserung des für die Bauherrin untauglichen Werkes der Beklagten dar. Daran muß sich diese festhalten lassen, mag sie auch ihre Bereitschaft zu dem Austausch der Pressen selbst als Kulanz bewerten. Sie hat gewußt, daß die Stadt die Anlage im damaligen Zustand nicht bezahlen und daß dies die Geschäftsbeziehung der Parteien belasten würde. Eben deshalb hat sie den Ausbau der Presse auf eigene Kosten in Kauf genommen, sich aber für den Austausch einen höheren Preis ausbedungen. Sie muß daher auch für das Mißlingen des Nachbesserungsversuches einstehen.

b) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts bedurfte es keiner weiteren Aufforderung zur Mängelbeseitigung durch die Klägerin. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist von keiner der Parteien ein weiterer Nachbesserungsversuch in Betracht gezogen oder für möglich gehalten worden. Die Parteien sind sich offenbar darin einig gewesen, daß das gemeinsame Papierentsorgungskonzept an dem Unvermögen, die in dem Verwaltungsgebäude nach Dienstschluß stoßartig anfallenden, sehr unterschiedlichen Papier- und Abfallmassen zu zerkleinern, zu pressen und zu verpacken, endgültig gescheitert war. Damit erübrigten sich für die Klägerin weitere Aufforderungen oder Fristsetzungen zur Mängelbeseitigung (vgl. Senat NJW 1982, 1524, 1525). Auch eines Vorbehalts des Schadensersatzanspruchs bei der Abnahme am 17. Dezember 1981 bedurfte es nicht (Senat aaO). Die Beklagte hat ferner nicht dargetan, daß sie an dem Fehlschlag der Nachbesserung kein Verschulden trifft (vgl. dazu Senat zuletzt NJW 1983, 1731, 1732 m.N.).

3. Schließlich ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht verjährt.

a) Die Verjährung hätte mit der Abnahme am 17. Dezember 1981 begonnen, wäre sie nicht zugleich bis zum 9. November 1983 dadurch gehemmt worden, daß die Beklagte sich in dieser Zeit im Einverständnis mit der Klägerin der Prüfung des Mangels und dem Versuch einer Mängelbeseitigung unterzog (§ 639 Abs. 2 BGB). Die Verjährung hat daher erst am 9. November 1983 begonnen, als die Klägerin die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigerte und die Nachbesserungsversuche einvernehmlich eingestellt wurden. Die Verjährung ist dann durch Klageerhebung im Mai 1984 unabhängig davon, ob die Gewährleistungsfrist nach § 638 BGB fünf Jahre oder nach § 13 Nr. 4 VOB/B nur zwei Jahre beträgt, rechtzeitig unterbrochen worden.

b) Im übrigen begegnet die Vereinbarung der Gewährleistung nach VOB/B hier keinen Bedenken. Es ist die Klägerin als Auftraggeberin, die in ihrem Auftragsschreiben vom 1. Juni 1979 die Bestimmungen des § 13 VOB/B und damit auch die ihr ungünstige Klausel des § 13 Nr. 4 VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen selbst "gestellt" hat. Für eine Inhaltskontrolle zu ihren Gunsten ist kein Raum. Der Gesetzgeber hat durch die Formulierung des § 9 Abs. 1 AGBG klar zum Ausdruck gebracht, daß allein die Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen nach § 9 AGBG führen kann. Das gilt ebenso für die konkretisierenden Bestimmungen der §§ 10, 11 AGBG. Zum Schutze des Klauselverwenders vor den von ihm selbst in den Vertrag eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht im Rahmen dieses Gesetzes, das lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender schaffen soll, kein Anlaß (Rechtsausschuß des Deutschen Bundestags, BT-DS 7/5422 Seite 6 zu § 9; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG-Kommentar, 4. Aufl., § 1 Rdn. 27; Staudinger/Schlosser, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rdn. 12 Abs. 2, 20 a). Dies trifft auch für die Verkürzung der Gewährleistungsfrist durch den Auftraggeber als Verwender zu (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 45. Aufl., AGBG § 11 Anm. 10 f; Wolf/Lindacher/Horn, AGBG § 11 Nr. 10 f Rdn. 1; einschränkend Staudinger/Schlosser aaO § 11 Nr. 10 f Rdn. 80).

Bei wirksamer Vereinbarung des § 13 VOB/B wäre, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, der Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B auch dann nicht verjährt, wenn bis zum Einbau des Komprimators im November 1983 die Verjährung nicht gehemmt gewesen wäre.

4. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung gegen die Gewährleistungspflicht dem Grunde nach keine Einwendungen erhoben, die über die vorstehend behandelten hinausgehen. Das Landgericht hat zu ihren Lasten außer der ohne weiteres begründeten Rückerstattung der Abschlagszahlung von 10.000 DM lediglich ein Grundurteil erlassen. Somit bedarf es dem Grunde nach keiner weiteren Feststellungen. Der Senat kann daher in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Danach ist die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 ZPO.

 

Fundstellen

BGHZ 99, 160

BGHZ, 160

DB 1987, 577

NJW 1987, 837

BGHR AGBG § 11 Nr. 10 lit. f, 1

BGHR AGBG § 9 Abs. 1 Gewährleistungsfrist 3

BGHR BGB § 638 Abs. 1 Satz 1 Bauwerk 1

BGHR VOB/B (1973) § 13 Nr. 4 Gewährleistungsfrist 1

BauR 1987, 205

DRsp I(138)516d

WM 1987, 214

JZ 1987, 579

MDR 1987, 397

ZfBR 1987, 73

ZfBR 1989, 256

ZfBR 1990, 79, 133

ZfBR 1993, 177, 230

ZfBR 1994, 78

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