Das Oberverwaltungsgericht hat in einem aktuellen Beschluss eine Stellenbesetzung im Integrationsministerium gestoppt und als formell fehlerhaft gerügt. Damit gab das Gericht in einem Eilschutzverfahren der Beschwerde einer Bewerberin statt.
Um den ausgeschriebenen Dienstposten für eine Referatsleitung hatte sich die Antragstellerin, eine im Ministerium tätige Regierungsrätin (Besoldungsgruppe A 13) beworben. Zu den Mitbewerbern gehörte eine zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Ministerium oder sonst im Landesdienst tätige Tarifbeschäftigte. Die Leitungsfunktion des Dienstpostens erlaubt eine Besoldung bzw. Vergütung bis nach A 15 der für Beamte geltenden Landesbesoldungsordnung bzw. der Entgeltgruppe E 15 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV‑L). Aufgrund dieser Eingruppierung entschied sich das Ministerium für ein leistungsgesteuertes Auswahlverfahren.
Leistung der Antragstellerin übertrifft Anforderung
Die Antragstellerin erhielt eine dienstliche Beurteilung mit dem Gesamtergebnis „B“ . Nach den Beurteilungsrichtlinien des Ministeriums stellt dies die dritthöchste Bewertungsstufe im achtstufigen Bewertungssystem und damit eine Leistung dar, die „die Anforderungen übertrifft“.
Die mitbewerbende, seinerzeit noch externe Tarifbeschäftigte, die bis Ende Februar 2020 in der Entgeltgruppe E 13 TV-L tätig war, erhielt ein Zwischenzeugnis, in der ihr unter anderem bescheinigt wurde, dass sie ihre Aufgaben „immer mit vorbildlichem Engagement, selbständig und mit großem persönlichen Einsatz“ sowie „stets zur vollsten Zufriedenheit“ erledige. Daraufhin sollte der Tarifbeschäftigten der Dienstposten übertragen werden.
Besseres Gesamturteil zugunsten der Mitbewerberin
Nachdem die Antragstellerin hiergegen einen ersten Eilantrag bei dem Verwaltungsgericht Mainz gestellt hatte, beurteilte das Personalreferat des Ministeriums in enger Abstimmung mit einem Rechtsanwaltsbüro diese erneut. Gleichzeitig wurde das Zwischenzeugnis der externen Tarifbeschäftigten in das geltende Beurteilungssystem derart übertragen, dass diese im Auswahlverfahren nunmehr mit dem Gesamtergebnis „B+“ („Übertrifft die Anforderungen besonders“) eingestuft wurde.
Wegen dieses im Vergleich zur Beamtin nach Auffassung des Ministeriums besseren Gesamturteils fiel die Auswahlentscheidung, die dem Personalrat nicht zur Kenntnis gegeben wurde, zugunsten der Tarifbeschäftigten aus.
Antragstellerin: mangelnde Zustimmung des Personalrats
Daraufhin stellte die Antragstellerin erneut einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, den sie unter anderem mit der unterlassenen Zustimmung des Personalrats begründete. Das Verwaltungsgericht Mainz lehnte ihren Eilantrag ab. Die Auswahlentscheidung habe u.a. auch nicht der Zustimmung der Personalvertretung bedurft. Denn mitbestimmungspflichtig sei nicht die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin, sondern nur die Einstellung der Tarifbeschäftigten.
OVG: Besetzung vorläufig untersagt
Vor dem OVG hatte die Beschwerde der Antragstellerin Erfolg. Das Gericht untersagte dem Antragsgegner vorläufig, den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Tarifbeschäftigten zu besetzen. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil die bei einer dauerhaften Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit erforderliche Mitbestimmung des Personalrats unterblieben sei.
Eilantrag richtet sich gegen Übertragung
Die Annahme der Vorinstanz diesbezüglich gehe fehl. Diese Auffassung übersehe bereits, dass die Antragstellerin sich mit ihrem Eilantrag nicht gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung gewendet habe, sondern lediglich die Übertragung des Dienstpostens auf die Mitbewerberin zu verhindern suche. Zu der Übertragung müsse der Personalrat aber in jedem Fall zustimmen. Nach Auffassung des OVG würde der unzweifelhaft gegebene Mitbestimmungstatbestand regelmäßig unterlaufen, wenn sich der unterlegene Bewerber auf eine fehlende Zustimmung des Personalrats nicht berufen könnte, weil es sich lediglich um die Ablehnung seiner Bewerbung um einen höher bewerteten Dienstposten handele.
Auswahlentscheidung formell fehlerhaft
Da die angefochtene Auswahlentscheidung damit wegen dieses erheblichen und offenkundigen Mangels bereits an einem durchgreifenden formellen Fehler leide, bedürfe es bis zur Befassung der Dienstpostenübertragung durch den Personalrat und der gegebenenfalls erforderlichen Durchführung eines Einigungsverfahrens derzeit noch keiner Entscheidung über die darüber hinaus von der Antragstellerin geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen.
Anlassbeurteilung unter Umständen notwendig
Dies gälte umso mehr, als das Ministerium bei einer Vorlage an den Personalrat den geänderten Sachstand in Bezug auf die Tarifbeschäftigte zu beachten haben dürfte. Diese würde ausweislich des im Internet abrufbaren Organigramms des Ministeriums (wohl schon seit März 2020) in der einer Referatsleiterin vergleichbaren Position geführt. Insofern stelle sich schon die Frage, ob wegen der danach ersichtlichen Änderung des Aufgabenkreises der Beschäftigten eine Anlassbeurteilung oder zumindest eine Einschätzung der bisher auf diesem Dienstposten gezeigten Leistungen zu erfolgen habe.
(OVG, Beschluss v. 4.1.2021, 2 B 11368/20.OVG)