Tz. 72
Ein stiller Gesellschafter beteiligt sich am Handelsgewerbe eines anderen durch eine Vermögenseinlage in dessen Kapital.[232] Anders als bei partiarischen Darlehen gibt es einen gemeinsamen Zweck.[233] Gehen die Befugnisse des stillen Gesellschafters über die in §§ 230 ff. HGB normierten Befugnisse hinaus, d. h. hat er über § 233 HGB hinausgehende Kontrollrechte, ist eine Verlustbeteiligung entgegen § 231 Abs. 2 HGB zwingend vorgesehen und ist § 236 HGB mit der Einordnung als Insolvenzgläubiger nicht anwendbar, kann man von einer atypisch stillen Gesellschaft sprechen.[234] Atypizität im Steuerrecht führt zur Mitunternehmerschaft und ist nicht deckungsgleich mit gesellschaftsrechtlicher Atypizität.[235] Die bisherige Rechtsprechung des BGH, dass die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters bei Unterbilanz nicht zurückgezahlt werden darf, gilt fort.[236] Vielfach wird vertreten, dass ein Untergliederungspunkt unter "A. Eigenkapital"[237] oder ein weiterer Hauptgliederungspunkt "Nach A."[238], d. h. eigenkapitalähnlich, richtig sein soll.
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