Kapitel 7: Eigenkapital / ii2) Atypisch stille Gesellschaft
 

Tz. 72

Ein stiller Gesellschafter beteiligt sich am Handelsgewerbe eines anderen durch eine Vermögenseinlage in dessen Kapital.[232] Anders als bei partiarischen Darlehen gibt es einen gemeinsamen Zweck.[233] Gehen die Befugnisse des stillen Gesellschafters über die in §§ 230 ff. HGB normierten Befugnisse hinaus, d. h. hat er über § 233 HGB hinausgehende Kontrollrechte, ist eine Verlustbeteiligung entgegen § 231 Abs. 2 HGB zwingend vorgesehen und ist § 236 HGB mit der Einordnung als Insolvenzgläubiger nicht anwendbar, kann man von einer atypisch stillen Gesellschaft sprechen.[234] Atypizität im Steuerrecht führt zur Mitunternehmerschaft und ist nicht deckungsgleich mit gesellschaftsrechtlicher Atypizität.[235] Die bisherige Rechtsprechung des BGH, dass die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters bei Unterbilanz nicht zurückgezahlt werden darf, gilt fort.[236] Vielfach wird vertreten, dass ein Untergliederungspunkt unter "A. Eigenkapital"[237] oder ein weiterer Hauptgliederungspunkt "Nach A."[238], d. h. eigenkapitalähnlich, richtig sein soll.

[232] Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 HGB Rn. 1.
[233] K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 230 HGB Rn. 54.
[234] Zu den vielfältigen Erscheinungsformen im Detail K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 230 HGB Rn. 76 ff.
[235] Knobbe-Keuk, 402; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 230 HGB Rn. 75.
[236] BGH v. 7.11.1988, II ZR 46/88, BGHZ 106, 7 (9 ff.); v. 13.2.2006, II ZR 62/04, NZG 2006, 341 Rz. 24; kein Gewicht sollte BGH v. 28.6.2012, IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rz. 10 ff. (Nachrang gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) beigemessen werden, weil es auf diese Frage nicht ankam und die Entscheidung i. E. richtig ist; Kritik an dieser Entscheidung z. B. Mylich, WM 2013, 1010 (1012 ff.); K. Schmidt, ZHR 178 (2014), 10 (45 f.).
[237] Blaurock, Stille Beteiligungen in der Handelsbilanz der "Kapitalgesellschaft & Still", in: Fuchs/Schintowski/Zimmer (Hrsg.), Wirtschafts- und Privatrecht im Spannungsfeld von Privatautonomie, Wettbewerb und Regulierung, München 2004, 497 (510 f.); Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluss, Düsseldorf 1990, 251–264; Mock, in: KK-­RechnR, § 272 HGB Rn.32; K. Schmidt, Quasi-Eigenkapital als haftungsrechtliches und als bilanzielles Problem, in: Havermann (Hrsg.), Bilanz- und Konzernrecht: Festschrift zum 65. Geburtstag von Dr. Dr. h. c. Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987,487 (496); pauschal Eigenkapital: Knobbe-Keuk, 110.
[238] W. Müller, in: Förschle/Moxter/Kaiser, FS Budde, 445 (462); Reiner, in: MüKo-HGB, § 266 HGB Rn. 102; für ein Wahlrecht Schubert/Krämer, in: BeckBilKo, § 266 HGB Rn. 192; Küting/Kessler, in: HdR, § 272 HGB Rn. 252.

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