Kapitel 3: Besondere Anford... / f) Durchschnittliche Arbeitnehmerzahl
 

Tz. 198

Für den Arbeitnehmerbegriff kann auf das Arbeitsrecht zurückgegriffen werden. Auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses, auf Inlandstätigkeit und auf Staatsangehörigkeit kommt es nicht an.[305] Arbeitnehmer sind auch: Im Probeverhältnis Beschäftigte, Teilzeitbeschäftigte (nicht nur zeitanteilig, sondern voll), Kurzarbeiter und Aushilfskräfte.[306] Befristet Beschäftigte sind unabhängig vom Befristungsgrund zu erfassen. Keine Arbeitnehmer sind die gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer der GmbH, Vorstand der AG, vertretungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA) und Mitglieder in Aufsichts- und Kontrollorganen, soweit sie nicht aus anderem Grund als Arbeitnehmer qualifiziert werden können.[307] Arbeitnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis ruht (Elternzeit), fallen nicht darunter.[308] Leiharbeitnehmer sind dem Verleihunternehmen zuzurechnen; nur bei Unwirksamkeit sind sie entsprechend § 10 AÜG[309] dem Entleiher zuzurechnen.[310]

 

Tz. 199

Bei der Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gilt die Gesellschaft als Arbeitgeber, mit der das Arbeitsverhältnis besteht. Dass ggf. die entsprechenden Aufwendungen rückbelastet werden und dadurch der Entleiher wirtschaftlich zum Arbeitgeber wird, ist unschädlich, solange die Arbeitnehmerüberlassung rechtskonform praktiziert wird.[311] Hier besteht erheblicher Gestaltungsspielraum, um ein Überschreiten der Schwellenwerte zu vermeiden. Die Arbeitnehmer von konzerninternen Servicegesellschaften, die sich ihre Dienste von anderen Konzerngesellschaften vergüten lassen, haben ihre eigenen Arbeitnehmer. Ebenfalls Arbeitnehmer ist der Kommanditist in der GmbH & Co. KG, der unter Abbedingung von § 164 HGB Geschäftsführer und dazu mit einer Prokura ausgestattet wird. Vertretungsorgan dieser KG ist die GmbH und damit deren Geschäftsführer – nur dieser ist kein Arbeitnehmer. Zeitgleiche Beschäftigungsverhältnisse bei mehreren Konzerngesellschaften führen zur Zurechnung bei jeder einzelnen Konzerngesellschaft.

 

Tz. 200

§ 267 Abs. 5 HGB nimmt die zur Berufsausbildung Beschäftigten aus dem Arbeitnehmerbegriff heraus. Dem wird man Praktikanten gleichstellen können, solange sie keinen Mindestlohn erhalten. Der Jahresdurchschnitt errechnet sich durch die Ermittlung der Arbeitnehmer zu einem jeden Stichtag. Die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses ist gleichgültig; ebenso kommt es nicht auf die Fortdauer nach dem Stichtag an. Unbeachtlich sind vor dem Stichtag in der Probezeit oder außerordentlich gekündigte Beschäftigungsverhältnisse. Kapitalmarktorientierte Gesellschaften im Sinne von § 264d HGB gelten immer als große Kapitalgesellschaften. An anderer Stelle erwähnt das Gesetz auch, dass Kreditinstitute (§ 340a Abs. 1 HGB) und Versicherungsunternehmen (§ 341a Abs. 1 Satz 1 HGB) stets wie große Kapitalgesellschaften zu behandeln sind.

[305] Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 8; Winkeljohann/Lawall, in: BeckBilKo, § 267 HGB Rn. 9.
[306] Knop, in: HdR, § 267 HGB Rn. 15; Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 8; Winkeljohann/Lawall, in: BeckBilKo, § 267 HGB Rn. 10.
[307] ADS, § 267 HGB Rn. 13; Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 8; Winkeljohann/Lawall, in: BeckBilKo, § 267 HGB Rn. 11.
[308] Winkeljohann/Lawall, in: BeckBilKo, § 267 HGB Rn. 11 letzter Spiegelstrich.
[310] ADS, § 267 HGB Rn. 14; Knop, in: HdR, § 267 HGB Rn. 15; Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 9.
[311] ADS, § 267 HGB Rn. 14; Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 9; Suchan, in: MüKo-BilR, § 267 HGB Rn. 15.

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