Rn. 14

Stand: EL 24 – ET: 11/2016

Bei dem Kriterium der AN-Zahl wird auf den Jahresdurchschnitt abgestellt (vgl. § 267 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 3). Es ergeben sich demnach die Fragen, wer einerseits als AN gilt und wie andererseits der Jahresdurchschnitt zu bestimmen ist.

§ 267 Abs. 5 schreibt vor, dass der AN-Begriff die im In- und Ausland beschäftigten AN umfasst, nicht jedoch die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Eine positive Umschreibung des AN-Begriffs wird jedoch hiermit nicht erreicht. Aus diesem Grund ist der AN-Begriff i. S. seines sonst im deutschen Rechtssystem üblichen Inhalts auszulegen (vgl. bereits Geitzhaus, G./Delp, U. A. 1987, S. 367 ff.; sodann WP-Handbuch 2012, Bd. I., Rn. F 73; Suchan, in: MünchKomm. BilR 2013, § 267, Rn. 12; Schellhorn, in: Bonner Handbuch 2013, § 267, Rn. 23 ff.). Der arbeitsrechtl. Begriff des AN umfasst sämtliche Personen, die mit dem UN durch einen Arbeitsvertrag verbunden sind. Dies bedeutet insbes., dass sie weisungsgebunden sein müssen und zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in pers. Abhängigkeit verpflichtet sind (vgl. Reiner, in: MünchKomm. HGB 2013, § 267, Rn. 8). Aus diesem Grund sind neben den ausdrücklich nicht zu berücksichtigenden Auszubildenden die nachfolgenden Personengruppen, die nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit dem UN verbunden sind, nicht als AN anzusehen (vgl. Biener, H. 1972, S. 3; Winkeljohann/Lawall, in: Beck Bil-Komm. 2016, § 267, Rn. 11; Lentz, S. 2014, § 267, Rn. 24):

(1) gesetzl. Vertreter einer KapG bzw. PersG i. S. d. § 264a;
(2) Mitglieder eines gesellschaftlichen Aufsichtsorgans, sofern sie nicht aufgrund anderer Tatbestände als AN gelten (z. B. AN-Vertreter);
(3) Leih-AN;
(4) aufgrund von Vorruhestands- oder Altersfreizeitregelungen ausgeschiedene Mitarbeiter.
 

Rn. 15

Stand: EL 24 – ET: 11/2016

Auf die Zahl der durch die AN geleisteten Arbeitsstunden kommt es nicht an, sodass auch Teilzeitbeschäftigte und Heimarbeiter voll mit zu berücksichtigen sind (vgl. etwa Wulf, in: Haufe HGB-Komm. 2015, § 267, Rn. 23; Winkeljohann/Lawall, in: Beck Bil-Komm. 2016, § 267, Rn. 12). Demgegenüber sind die sog. Leih-AN (AN, die von einem anderen UN zur Verfügung gestellt werden) nicht bei der Bestimmung der Zahl der beschäftigten AN zu berücksichtigen, da sie mit dem UN keinen Arbeitsvertrag haben (vgl. Biener, H. 1972, S. 3). Abgrenzungsprobleme könnten sich hierbei insbes. innerhalb von Konzernen ergeben. Dies wird insbes. deutlich, wenn man den Extremfall unterstellt, in dem ein Konzern-UN als Vertragspartner sämtlicher im Konzern beschäftigten AN auftritt und die anfallenden Personalaufwendungen den jeweiligen Konzern-UN, für die die jeweiligen AN tätig sind, belastet. Eine formale, auf den arbeitsvertraglichen Grundlagen basierende Betrachtung würde dem wirtschaftlichen Gehalt nicht gerecht werden. Die Lösung bzgl. der Zuordnung der AN zu den einzelnen Konzern-UN könnte in analoger Anwendung der Vorschriften des AÜG erreicht werden. Sobald Überlassungen praktiziert werden, die mit einer Überlassung von erheblicher Dauer i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vergleichbar sind, sollten die AN dem Konzern-UN zugerechnet werden, für das die AN tatsächlich tätig sind.

 

Rn. 16

Stand: EL 24 – ET: 11/2016

Als Jahresdurchschnittswert gilt der vierte Teil der Summe aus den AN-Zahlen der jeweils am 31.03., 30.06., 30.09. und 31.12. beschäftigten AN (vgl. § 267 Abs. 5). Ist aufgrund der Umstellung des GJ am Abschlussstichtag lediglich über ein Rumpf-GJ Rechnung zu legen, so sind nichtsdestoweniger die AN-Zahlen zu den o. g. Daten, auch wenn sie zeitlich einem anderen GJ zuzuordnen sind und ein von diesen Stichtagen abweichender Abschlussstichtag gegeben ist, zugrunde zu legen. Es ist jedoch notwendig, dass sämtliche Daten vor dem Abschlussstichtag liegen bzw. eines dieser Daten mit dem Abschlussstichtag identisch ist, da ansonsten eine Beurteilung der Größe des betr. UN zu einem Abschlussstichtag unter Zugrundelegung von Daten, die nach dem Abschlussstichtag realisiert worden sind, erfolgen würde. Hat bspw. eine KapG bzw. PersG i. S. d. § 264a den Abschlussstichtag 30.09.t2, so sind folgende Stichtage für die Ermittlung des Jahresdurchschnittswerts der beschäftigten AN relevant: 31.12.t1, 31.03.t2, 30.06.t2 und 30.09.t2 – dieselben Stichtage wären auch relevant, wenn der 31.10.t2 oder der 30.11.t2 der Abschlussstichtag wäre (vgl. für den Fall eines Rumpf-GJ infolge einer Umwandlung oder Neugründung HdR-E, HGB § 267, Rn. 22 ff.). Diese Konsequenz sollte auch im Falle einer in Auflösung befindlichen Gesellschaft Anwendung finden. Befindet sich bspw. eine KapG seit dem 28.02.t2 in Auflösung, sind demnach sowohl für die Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft als auch für die Liquidationseröffnungsbilanz (vgl. §§ 270 AktG, 71 GmbHG) die AN-Zahlen an den in § 267 Abs. 5 genannten Stichtagen – d. h. zu den Zeitpunkten 01.01.t1, 31.03.t1, 30.06.t1 sowie 31.12.t1 – für die Bestimmung des maßgebenden Durchschnittswerts zum 28.02.t2 zu berücksichtigen. Sofe...

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