Tz. 20
Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane zeichnen sich nach dem Wortlaut der Norm dadurch aus, dass sie die Finanz- und Geschäftspolitik des Unternehmens bestimmen. Die Begrifflichkeiten sind bewusst weit gefasst, um die in den einzelnen Jurisdiktionen unterschiedlich ausgebildeten Corporate Governance Systeme umfassend zu beschreiben.[40]Leitungs- und Aufsichtsorgane beziehen sich auf das in Deutschland bestehende dualistische System (= idealtypische Trennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat) und umfassen insbesondere:
- Vorstände
- Geschäftsführer
- geschäftsführende Gesellschafter
- Aufsichtsräte
- Verwaltungsräte
- Beiräte
- Gremien, die ähnliche Management- oder Aufsichts- und Kontrollfunktionen in in- oder ausländischen Gesellschaften übernehmen[41]
Der Begriff "Verwaltungsorgan" hat das im Common Law bestehende monistische System vor Augen und meint dort insbesondere Board of Directors.[42]
Umgekehrt sind Organe, die keinen relevanten Einfluss auf die Finanz- und Geschäftspolitik besitzen, für Zwecke des Abs. 2 Nr. 2 unbeachtlich. Hierzu zählen insbesondere fakultative Beiräte mit bloßer Beratungsfunktion.[43]
Tz. 21
Das Bestellungs- und Abberufungsrecht muss effektiv sein. Bei Vorhandensein mehrerer Gremien (z. B. Vorstand und Aufsichtsrat im dualistischen System) kann das Bestimmungsrecht in Bezug auf nur ein Organ ausreichend sein. Entscheidend ist, dass die Befugnisse des Organs, für das ein Bestimmungsrecht besteht, nicht so stark eingeschränkt sind (z. B. durch wesentliche Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnisse des Leitungsorgans durch Genehmigungsvorbehalte des Aufsichtsorgans), dass dieses Organ die Geschäfts- und Finanzpolitik nicht länger bestimmt.[44] Zum anderen muss sich das Bestimmungsrecht auf die absolute Mehrheit aller Mitglieder des relevanten Organs beziehen. Spezifische Regelungen (wie der Stichentscheid des Vorsitzenden) sind zu berücksichtigen:[45] Bei einem nach dem MitbestimmungsG paritätisch besetzten Aufsichtsrat beherrscht daher – trotz gleicher Besetzung nach Köpfen – stets die Unternehmerseite, da bei einer Stimmengleichheit die Stimme des von der Unternehmerseite entsandten Aufsichtsratsvorsitzenden doppelt zählt (§ 29 Abs. 2 MitbestG).[46] Hinreichend ist, wenn entweder nur ein mehrheitliches Bestellungs- oder nur ein mehrheitliches Abberufungsrecht besteht.[47]
Wie bei Abs. 2 Nr. 1 muss die Möglichkeit der Bestimmung rechtlich gesichert sein. Rein faktische Bestellungs- oder Abberufungsmöglichkeiten (z. B. infolge einer Präsenzmehrheit auf der Hauptversammlung) reichen nicht.[48] In diesen Fällen kann jedoch eine Konsolidierung nach Abs. 1 in Betracht kommen (vgl. Tz. 30).
Tz. 22
Anders als für Abs. 2 Nr. 1 ist für Zwecke der Organbestimmungsmehrheit eine (direkte oder indirekte) Gesellschafterstellung erforderlich. Eine Kapitalbeteiligung wird demgegenüber nicht verlangt.[49] Damit kann auch der Komplementär einer GmbH & Co. KG, der regelmäßig mit 0 % an der KG beteiligt ist, Gesellschafter i. S. v. Abs. 2 Nr. 2 sein (vgl. Tz. 23).[50]
Tz. 23
Bei einer GmbH & Co. KG gilt nach überwiegender Auffassung die Komplementär-GmbH als herrschendes Unternehmen i. S. d. Abs. 2 Nr. 2. Zwar steht ihr kein Bestimmungsrecht für die Mehrheit der Leitungsorgane der KG zu. Jedoch hat sie kraft Gesetzes eine viel stärkere Position: Sie ist als (einziger) geschäftsführungsbefugter Gesellschafter selbst Leitungsorgan.[51] Besonderheiten gelten in folgenden Fällen:
- Hat die KG neben der Komplementär-GmbH einen geschäftsführenden Kommanditisten oder hat die vom Kommanditisten beherrschte Gesellschafterversammlung weitreichende Befugnisse, erscheint eine Beherrschung allein durch die Komplementär-GmbH nach Abs. 2 Nr. 2 zweifelhaft.
- Bei einer Einheits-KG (die KG selbst hält 100 % der Anteile an der Komplementär-GmbH) ist eine Beherrschung durch die Komplementär-GmbH nach Abs. 2 Nr. 2 ausgeschlossen.[52]
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