Tz. 170
Nach Abs. 1 Nr. 1 kann eine Einbeziehung unterbleiben, wenn erhebliche und andauernde Beschränkungen die Ausübung der Rechte des Mutterunternehmens in Bezug auf das Vermögen oder die Geschäftsführung des Tochterunternehmens nachhaltig beeinträchtigen. In der Praxis ist dieses Wahlrecht insbesondere bei einer Konsolidierung nach § 290 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HGB relevant, da es dort nach dem Wortlaut der Konsolidierungsvoraussetzung auf das Bestehen von bestimmten Rechten ankommt.
Die Beschränkungen können tatsächlicher Natur sein, wie z. B.
- politische, wirtschaftliche oder finanzielle Beschränkungen,
- fehlende Möglichkeit der Informationsbeschaffung aufgrund Veräußerung der Beteiligung (vgl. Tz. 178).
Sie können auch auf rechtlicher Grundlage beruhen, wie z. B.
- Entherrschungsverträge (vgl. Tz. 174),
- Mehrheits-/Einstimmigkeitserfordernisse in Gesellschaftsverträgen (vgl. Tz. 175),
- staatlichen Zwangsmaßnahmen (vgl. Tz. 176),
- Insolvenz-/Liquidation des Tochterunternehmens (vgl. Tz. 177).
In allen Fällen müssen die Beschränkungen der Ausübung tatsächlich entgegenstehen. Die bloße Möglichkeit einer Beschränkung oder die freiwillige Nichtausübung von Rechten ist für Abs. 1 Nr. 1 nicht ausreichend.[279]
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