Kapitel 10: Darstellung / cc) Problemkonstellationen
 

Tz. 278

Vom Wortlaut deutlich erfasst sind die Konstellationen, in denen der Konzernabschluss durch eine Gesellschaft in einem anderen EU-Staat (vgl. § 291 HGB) oder aufgrund befreiender Verordnung (vgl. § 292 HGB) aufgestellt wird. Für § 271 Abs. 2 HGB ist es auch genügend, dass die betreffenden Unternehmen bei Vorliegen der Größenvoraussetzungen (hypothetisch) verpflichtet wären, einen Konzernabschluss aufzustellen bzw. einbezogen zu werden. Daher liegen verbundene Unternehmen auch dann vor, wenn ein Konzernabschluss deshalb unterbleibt, weil die Schwellenwerte von § 293 Abs. 1 HGB nicht erreicht werden.[549] Ebenso liegen verbundene Unternehmen vor, wenn der Konzernabschluss gem. §§ 290 ff. HGB unterbleibt, weil gem. § 315a HGB zwingend oder freiwillig ein Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellt wird.[550] Vertiefende Probleme stellen sich auch, wenn ausländische Muttergesellschaften beteiligt sind.[551]

 

Tz. 279

Auch Schwestergesellschaften müssen untereinander als verbundene Unternehmen gelten.[552] Für das Ka­pitalerhaltungsrecht im Konzern ist es anerkannt, dass bei einer Vermögensverlagerung an eine Schwestergesellschaft unter Missachtung des Kapitalerhaltungsgebots sowohl die Schwestergesellschaft als Leistungsempfängerin als auch die Muttergesellschaft als Veranlasserin haften.[553] Anders als bei § 271 Abs. 1 HGB, wo es maßgeblich um die Anteile geht, die an einer anderen Gesellschaft gehalten werden, stellt § 271 Abs. 2 HGB weder auf das Mutter- noch auf das Tochterunternehmen ab. Daher trifft es auch zu, dass Schwestergesellschaften verbundene Unternehmen sind, weil diese Verbindung über die Muttergesellschaft vermittelt wird.

 

BEISPIEL

Die M-GmbH ist zu 100 % an der A-AG und an der T-GmbH beteiligt. Die T-GmbH ist zu 51 % an der E-GmbH beteiligt. Auch wenn die E-GmbH nur eine Tochtergesellschaft einer Schwestergesellschaft von der A-AG ist, handelt es sich doch um verbundene Unternehmen. Ein Aufsichtsrat der A-AG ist daher als Prüfer für den Jahresabschluss der E-GmbH gem. § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB ausgeschlossen.

 

Tz. 280

Auf diesem Problem aufbauend ist es fraglich, ob auch Schwestergesellschaften verbundene Unternehmen sind, wenn die Muttergesellschaft (nur) nach § 11 PublG zur Konzernrechnungslegung verpflichtet ist. § 271 Abs. 2 HGB verweist auf die Rechnungslegungspflicht gem. § 290 HGB. § 11 PublG statuiert eine eigene Rechnungslegungspflicht und verweist für die anzuwendenden Bilanzierungsvorschriften in § 13 Abs. 2 Satz 1 PublG auf die §§ 294314 HGB. Ist herrschendes Unternehmen eine OHG oder eine Stiftung, dann erscheint es willkürlich, die Verbundenheit zweier Tochter-GmbHs dann anzunehmen, wenn die OHG bzw. Stiftung gem. § 11 PublG zum Konzernabschluss verpflichtet ist, diese aber abzulehnen, wenn die Schwellenwerte noch nicht erreicht sind.[554] Die h. M. scheint gleichwohl in diesem Punkt Verbundenheit zu bejahen.[555] Das erscheint inkonsequent. Akzeptiert man das vom BGH vorgegebene Verständnis des verbundenen Unternehmens im Bilanzrecht,[556] dann ist die Situation vergleichbar mit der Konzernspitze aus dem nichteuropäischen Ausland. Jedoch lässt sich das Ergebnis der h. M. gleichwohl gut begründen. § 271 Abs. 2 HGB besagt nämlich nur, dass verbundene Unternehmen vorliegen, wenn ein Mutterunternehmen einen Konzernabschluss nach dem Zweiten Unterabschnitt aufzustellen hat. Ob diese Verpflichtung direkt aus § 290 HGB oder durch einen Verweis auf die §§ 290 ff. HGB herzuleiten ist, kann dem Gesetz nicht entnommen werden.[557]

[549] Reiner, in: MüKo-HGB, § 271 HGB Rn. 19; a. A. Hüttemann/Meyer, in: GroßKo-HGB, § 271 HGB Rn. 28.
[550] Kropff, in: MüKo-BilR, § 271 HGB Rn. 59.
[551] Dazu ausführlich Hüttemann/Meyer, in: GroßKo-HGB, § 271 HGB Rn. 31 ff.
[552] ADS, § 271 HGB Rn. 63; Kozikowski/Kreher, in: BeckBilKo, § 271 HGB Rn. 35.
[553] BGH v. 24.9.1990, II ZR 174/89, NJW 1991, 357 (358) m. w. N.; zur Gegenposition Habersack, in: GroßKo-GmbHG, § 30 GmbHG Rn. 75, 79 m. w. N. in Fn. 229, 251.
[554] I.Erg. den Verbund ablehnend Hüttemann/Meyer, in: GroßKo-HGB, § 271 HGB Rn 30; Reiner, in: MüKo-HGB, § 271 HGB Rn. 25; Schulze-Osterloh, in: Goerdeler, FS Fleck, 313 (324).
[555] Kraft, in: IDW, WP-Hdb.  I, T Rn. 463 f.; ADS, § 271 HGB Rn. 72; Kropff, in: MüKo-BilR, § 271 HGB Rn. 46, 60; Küting, in: HdR, § 271 HGB Rn. 132.
[557] A. A. Hüttemann/Meyer, in: GroßKo-HGB, § 271 HGB Rn. 30.

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