Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss, HGB § 238 Buchführungspflicht

A. Vorbemerkung

Rn. 1

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Die Vorschrift entspricht dem früheren § 38 HGB 1980. Neu eingefügt wurden in Abs. 1 die Sätze 2 und 3 über die Beschaffenheit der Buchführung, die wörtlich mit § 145 Abs. 1 AO übereinstimmen (durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG) vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, S. 2355ff.) wurde in § 145 Abs. 1 Satz 1 AO das Wort "Vermögenslage" durch das Wort "Lage" ersetzt). Wegen dieser engen Verbindung zu steuerrechtlichen Vorschriften kann bei der Auslegung der Vorschrift auch auf die steuerrechtliche Literatur sowie die Steuer-Rspr. zurückgegriffen werden.

Rn. 2

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

§ 238 begründet die handelsrechtliche Buchführungspflicht als öffentlich-rechtliche Pflicht für alle Kaufleute und formuliert die allg. Anforderungen, die an die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung zu stellen sind. Die Vorschrift ist in engem Zusammenhang mit weiteren Vorschriften des allg. Teils des Dritten Buchs zu sehen, v.a. mit § 239, der die allg. Pflicht zur Ordnungsmäßigkeit für die Buchführung durch spezielle Anforderungen konkretisiert. Die Pflicht zur Buchführung wird ergänzt durch die Verpflichtung zur Aufstellung eines Inventars (vgl. § 240) sowie der Eröffnungsbilanz und des JA (vgl. §§ 242 bzw. 264 Abs. 1).

Rn. 3

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Gemäß § 140 AO ist die handelsrechtliche Buchführungspflicht auch im Interesse der Besteuerung zu erfüllen. Darüber hinaus wird der Kreis der nach Steuerrecht Buchführungspflichtigen unabhängig von der Kaufmannseigenschaft durch § 141 AO erweitert, soweit bestimmte Größenmerkmale überschritten werden (vgl. HdR-E, HGB § 238, Rn. 7).

B. Buchführungspflicht

I. Handelsrechtliche Buchführungspflicht

Rn. 4

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Nach § 238 ist jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den GoB ersichtlich zu machen (Ausnahme: Einzelkaufleute i. S. v. § 241a; vgl. HdR-E, HGB § 241a). Diese Verpflichtung gilt für Kaufleute i. S. d. §§ 1 bis 6. Mit dem sog. Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom 22.06.1998 (BGBl. I 1998, S. 1474ff.) wurde u. a. der Kaufmannsbegriff grundlegend reformiert. Die Unterscheidung zwischen Muss- und Sollkaufmann ist ebenso entfallen wie die Rechtsfigur des Minderkaufmanns. Nunmehr sind alle Gewerbetreibende Kaufleute, es sei denn, ihr UN erfordert keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb (Musskaufmann i. S. d. § 1). Dies gilt ohne Rücksicht auf die Branche, d. h. der Katalog der Grundhandelsgewerbe ist weggefallen. Kleingewerbetreibende (Kannkaufmann i. S. d. § 2), deren UN keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, sowie kleingewerbetreibende und vermögensverwaltende PersG (Kannkaufmann i. S. d. § 105 Abs. 2) können aber durch freiwillige Eintragung in das Handelsregister, die konstitutiv ist, die (volle) Kaufmannseigenschaft erwerben. Den Kleingewerbetreibenden nach § 2 bzw. § 105 Abs. 2 steht das uneingeschränkte Recht zu, die Löschung im Handelsregister zu bewirken und sich dadurch – ex nunc – dem Kaufmannsstatus unter Wegfall der Buchführungspflicht zu entledigen. Für Betriebe der Land- und Forstwirtschaft ist (weiterhin) § 3 einschlägig (Kannkaufmann). Freiberufler (Ärzte, Anwälte etc.) sind demgegenüber keine Gewerbetreibenden und damit auch keine Kaufleute, mit der Folge, dass (handelsrechtlich) keine Buchführungspflicht besteht. Genossenschaften gelten als Kaufleute i. S. d. HGB (vgl. § 17 Abs. 2 GenG) und sind damit ebenfalls zur Buchführung verpflichtet. Wie bisher gelten auch AG, SE, KGaA, GmbH und eG als Handelsgesellschaften i. S. d. HGB und sind damit Formkaufmann nach § 6 (vgl. §§ 3 und 278 AktG; § 13 GmbHG; § 17 GenG).

Zur Auslegung der Begriffe "Gewerbebetrieb" und "nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb" wird in der RegB auf die in der Rspr. entwickelten Kriterien verwiesen (vgl. BT-Drs. 13/8444, S. 24, 48; zudem Baumbach/Hopt (2022), § 1 HGB, Rn. 11ff.; Stork, NWB 2001, S. 821). Zu beachten ist, dass der handels- und steuerrechtliche Gewerbebegriff nicht deckungsgleich sind, z. B. sind Laborärzte handelsrechtlich als Freiberufler zu qualifizieren, während sie steuerrechtlich ggf. als Gewerbetreibende einzustufen sind; eine Buchführungspflicht kann sich dann nur steuerlich unter den Voraussetzungen des § 141 AO ergeben (vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 12.02.2001, 10 K 279/97, EFG 2001, S. 807f.; zum HRefG auch Ammon, DStR 1998, S. 1474ff.).

Vgl. zur Buchführung und Buchführungspflicht von Bau-ARGE Albrod (1994), StBp 1994, S. 6 (10f.), von Gemeinden für ihre BgA OFD Frankfurt am Main, Verfügung vom 27.03.2000, S 2706 A – 82 – St II 13, BB 2000, S. 1517, und OFD Magdeburg, Verfügung vom 23.02.1998, S 2706–58 – St 231, S. 1001, bei gewerblichem Grundstückshandel OFD Düsseldorf, Verfügung vom 24.04.2001, S 0311–18 – St 411 – K, DB 2001, S. 1065; Stork, DB 2001, S. 115 (116f.); OFD Frankfurt am Main, Verfügung vom 18.04.2000, S 2132 A – 3 – St II 20, BB 2000, S. 1400f.; BFH, Beschluß vom 02.06.1998, VIII B 58/97, BFH/N...