II. Gegenstand der Vertragsprüfung

Rn. 4

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Den Umfang der Vertragsprüfung definiert das Gesetz im Einzelnen nicht, sondern benennt explizit nur den UN-Vertrag selbst als Prüfungsgegenstand. Im Unterschied zu der Parallelvorschrift des § 9 UmwG zur Verschmelzungsprüfung ist in § 293b Abs. 1 AktG eine Prüfung des Entwurfs des abzuschließenden UN-Vertrags nicht vorgesehen. Bungert (DB 1995, S. 1384 (1390)) ist insoweit zwar zuzustimmen, dass aus Praktikabilitätsgründen eine Prüfung des UN-Vertrags auch schon im Entwurfsstadium wünschenswert wäre. Andererseits birgt dieses Vorgehen das Risiko, dass bei Abweichungen des endgültig geschlossenen Vertrags von dem geprüften Entwurf eine Eintragung desselben in das Handelsregister unter Hinweis auf die nicht ordnungsgemäße Prüfung verwehrt wird. Da eine betriebliche Mitbestimmung bei dem Abschluss von UN-Verträgen anders als bei der Verschmelzung (Zuleitung des Entwurfs oder Vertrags an den Betriebsrat gemäß § 5 Abs. 3 UmwG) nicht vorgesehen ist und der Abschluss ohnehin unter Gremienvorbehalt gestellt werden muss (Zustimmungspflicht der HV bei mindestens einem Vertragsteil gemäß § 293 AktG), sollte nach hier vertretener Ansicht die Prüfung eines Vertragsentwurfs regelmäßig vermieden werden können.

Rn. 5

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Ebenso wie bei der Parallelvorschrift des § 9 UmwG zur Verschmelzungsprüfung (vgl. für Nachweise zum dortigen Streitstand Hüffer-AktG (2022), § 293b, Rn. 3) ist darüber hinaus umstritten, ob sich die UN-Vertragsprüfung nur auf den UN-Vertrag beschränkt oder sich auch auf den vom Vorstand der beteiligten Gesellschaften zu erstattenden Vertragsbericht erstrecken muss (vgl. dafür KonzernR (2019), § 293b AktG, Rn. 15; Hüffer-AktG (2022), § 293b, Rn. 3; dagegen Humbeck, BB 1995, S. 1893 (1896); Bungert, DB 1995, S. 1384 (1390)). Dabei überzeugt das Argument, der Vorstandsbericht enthalte regelmäßig eine Vielzahl von Angaben, die einer Prüfung durch Externe kaum zugänglich seien (vgl. Bungert, DB 1995, S. 1384 (1390)), nach hier vertretener Ansicht nicht, zumal nur die – einer objektiven Prüfung zugänglichen – Inhalte des UN-Vertrags der Prüfung unterliegen (vgl. dazu HdR-E, AktG § 293b, Rn. 6ff.). Insoweit sind aber auch die entsprechenden diesbezüglichen Angaben in dem Vorstandsbericht prüfbar. Da diese aber darüber hinaus für die Prüfung wichtige zusätzliche Erläuterungen beinhalten, sollte sich die Vertragsprüfung im Interesse eines angemessenen Aktionärsschutzes, dem ja die Prüfung dient, auch auf diese Angaben erstrecken.