C. Form und Inhalt der Entsprechenserklärung (§ 161 Abs. 1 AktG)

Rn. 12

Stand: EL 31 – ET: 01/2021

Nach § 161 Abs. 1 AktG haben Vorstand und AR einer börsennotierten Gesellschaft (Abs. 1 Satz 1) sowie weiterer Gesellschaften mit Kap.-Marktzugang (Abs. 1 Satz 2 AktG) außerhalb des JA bzw. KA jährlich zu erklären, dass den Verhaltensempfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird bzw. welche Verhaltensempfehlungen nicht angewendet wurden und werden und warum nicht. Im Anhang zum JA bzw. KA ist anzugeben, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht worden ist (vgl. §§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8; des Weiteren BeckOK-HGB (2020), § 285, Rn. 55ff.). Ursprünglich sollte die Entsprechenserklärung "in einem gesonderten Bericht" abgegeben werden; ferner sei es "wünschenswert, wenn die Compliance-Erklärung bzw. die Darstellung der unternehmensindividuellen Praxis zu den betreffenden Empfehlungen des Kodexes in den Geschäftsbericht aufgenommen" (BT-Drs. 14/8769, S. 21f. (beide Zitate)) würde. Durch das BilMoG schließlich wurde die Entsprechenserklärung qua § 289a ((a. F.); derweil: § 289f) Teil der Erklärung zur UN-Führung.

Rn. 13

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Inhaltlich muss sich die Entsprechenserklärung lediglich auf die Verhaltensempfehlungen im Kodex beziehen, somit also nicht auf bloße Anregungen und die Wiedergabe bzw. Erläuterung des Gesetzes. Eine positive Entsprechenserklärung kann immer nur dann abgegeben werden, wenn allen im Kodex enthaltenen Verhaltensempfehlungen im vergangenen GJ entsprochen wurde und gleichzeitig eine Änderung dieser Praxis für die Zukunft nicht beabsichtigt ist (vgl. Seibt, AG 2002, S. 249 (251)). Damit enthält die Entsprechenserklärung stets auch eine unverbindliche Absichtserklärung der Verwaltungsorgane hinsichtlich der zukünftigen Einhaltung des Kodex (vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 22). Da es sich nicht um eine stichtags-, sondern zeitraumbezogene Aussage handelt, muss im gesamten vergangenen GJ und nach zutreffender Ansicht auch bis zur Erklärungsabgabe (vgl. Seibt, AG 2002, S. 249 (251)) den Verhaltungsempfehlungen entsprochen worden sein, wobei unwesentliche Abweichungen außer Betracht bleiben können (vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 21). Neben dem tatsächlichen Verhalten sind auch hypothetische Sachverhalte in Betracht zu ziehen, die nicht im Berichtszeitraum eingetreten sind. Eine positive Entsprechenserklärung kann ausweislich der RegB etwa wie folgt formuliert werden:

"Den Verhaltensempfehlungen der von der Bundesregierung eingesetzten Kodex-Kommission zur Unternehmensleitung und -überwachung wurde im Berichtsjahr entsprochen und soll auch künftig entsprochen werden" (BT-Drs. 14/8769, S. 21).

Eine Übererfüllung muss nicht berichtet werden. Den UN steht es aber frei, hierüber zusätzliche Erklärungen abzugeben (vgl. ausführlich Hütten, BB 2002, S. 1740ff.).

Rn. 14

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Weichen die Verwaltungsmitglieder im Berichtsjahr von den Verhaltensempfehlungen in negativer Weise wesentlich ab, so ist in der Erklärung offen zu legen, welche Empfehlungen nicht angewendet werden. Dabei umfasst die Erklärung i. S.e. zeitraumbezogenen Betrachtung sämtliche wesentlichen negativen Abweichungen, unabhängig davon, ob sie zwischenzeitlich abgestellt worden sind oder fortwirken. Hierauf kann jedoch in der individuell zu formulierenden Erklärung ggf. hingewiesen werden. Eine Verpflichtung zur Begründung etwaiger Abweichungen existiert in Gestalt des BilMoG seit dem Jahr 2009, sie bot sich jedoch in der Praxis auch schon früher an und betroffene UN hatten dies auch aus eigenem Interesse häufig getan (vgl. BT-Drs. 14/8769, S. 21). Erläutert werden muss, ob es sich um eine negative Abweichung im Einzelfall oder um eine entgegenstehende generell-abstrakte UN-Regelung handelt (vgl. so zutreffend Seibt, AG 2002, S. 249 (252)). Soweit eine Beachtung des Kodex im UN generell abgelehnt wird, hat eine solche Ablehnungserklärung zu erfolgen.

Rn. 15

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Erklärungsverpflichtet sind Vorstand und AR betreffender (börsennotierter) Gesellschaft. Im Innenverhältnis handelt es sich dabei um selbständige Erklärungen des Vorstands und AR, die für das Außenverhältnis zu einer einheitlichen Erklärung zusammengeführt werden. Es kann nur eine einzige Erklärung im Außenverhältnis abgegeben werden, insoweit besteht Einigungszwang (vgl. Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, S. 1120 (1121); Seibt, AG 2002, S. 249 (252); a. A. Hüffer-AktG (2020), § 161, Rn. 11, wonach in einem solchen Fall Vorstand und AR notfalls ihre divergierenden Erklärungen (in äußerlich einheitlicher Verlautbarung zusammengefasst) öffentlich zu machen haben). Abweichende Voten einzelner Organmitglieder können in der Öffentlichkeit nicht bekannt gemacht werden, es bietet sich jedoch i. R.d. Beschlussfassung in den jeweiligen Organen die Möglichkeit, die Einzelheiten der Beschlussfassung und ggf. weitere Erklärungen protokollieren zu lassen. Eine Delegation der Beschlussfassung auf einen Ausschuss ist unzulässig. Entgegen manchen Stimmen ist eine Unterzeichnung der Entsprech...