b) Prüfung von Personen, die nicht zum Abschlussprüfer bestellt sind oder i. S. d. § 319 Abs. 1 bzw. nach Art. 25 EGHGB keine Qualifikation als Abschlussprüfer besitzen (§ 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG)

Rn. 31

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Die Vorschrift des § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG soll die Beachtung der formellen Voraussetzungen für eine Prüfung hinsichtlich der Bestellung und Qualifikation der AP sicherstellen. Nach Abs. 1 Nr. 3 ist der JA einer AG, KGaA oder SE auch dann nichtig, wenn die Prüfung von Personen durchgeführt worden ist, die nicht von der Gesellschaft oder dem Gericht zum AP bestellt wurden.

Nachdem § 316 die Prüfung des JA durch einen AP vorschreibt, gilt der JA als nicht geprüft, wenn er von Personen geprüft wurde, die nicht AP sind. Folglich kann die Prüfung von Personen, die nicht AP sind, vom Wortlaut her grds. auch unter Abs. 1 Nr. 2 (Nichtigkeit wegen Nichtprüfung) subsumiert werden. § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG stellt insofern einen Spezialfall des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG dar. Die Unterscheidung und Abgrenzung zwischen den Anwendungsbereichen gewinnt angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen der Regelungen an Bedeutung. Während der Prüfungsfehler der Nr. 3 von § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG aufgezählt wird, fällt Nr. 2 nicht in den Anwendungsbereich des Abs. 6. Die Heilung eines Prüfungsfehlers ist also nur dann nach Maßgabe des Abs. 6 möglich, wenn der Fehler unter § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG subsumiert werden kann. Die Heilung der Nichtigkeit eines überhaupt nicht geprüften JA ist dagegen nicht möglich.

aa) Fehlende Bestellung des Abschlussprüfers

Rn. 32

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Die Bestellung eines AP erfolgt durch Erteilung des Prüfungsauftrags an den von der HV (vgl. § 318 Abs. 1) gewählten AP. Eine Bestellung i. S. d. Vorschrift liegt daher nicht vor, wenn Vorstand oder AR einen AP ohne entsprechenden HV-Beschluss bestellen. Neben dem Wahlbeschluss ist außerdem der Abschluss eines schuldrechtlichen Prüfungsvertrags notwendig. Auch eine Bestellung des AP, die zwar durch das zuständige Organ erfolgt, sich aber auf mehrere Jahre im Voraus bezieht, ist nur für das erste zu prüfende GJ wirksam. Der Wortlaut des § 318 Abs. 1 Satz 3 ist insoweit eindeutig. Dagegen liegt eine zulässige Bestellung vor, wenn ein AP durch das Gericht nach Maßgabe des § 318 Abs. 3 bestellt wurde. Die Bestellung des AP muss dabei in jedem Fall vor Erteilung des schriftlichen Prüfungsberichts erfolgt sein, da damit die Prüfungshandlungen abgeschlossen werden.

Rn. 33

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Wenn i. R.d. Ersetzungsverfahrens nach § 318 Abs. 3 ein anderer AP bestellt wird, entfällt die Bestellung des vorhergehenden AP. Eine begonnene Prüfung kann dann durch den ersetzten AP nicht zu Ende geführt werden, weil der schriftliche Prüfungsbericht als abschließende Handlung der Prüfung von einer Person erstattet würde, die nicht AP des UN ist. Dies ist i. d. R. der Anwendungsfall des § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG. Der AP ist auch dann nicht bestellt, wenn der HV-Beschluss, auf dem seine Wahl beruht, nichtig ist oder rechtskräftig angefochten wurde. Der von diesem AP geprüfte JA ist nichtig, wenn die Prüfung im Zeitpunkt der Ersetzung oder der Rechtskraft des Urteils noch nicht beendet war.

Rn. 34

Stand: EL 37 – ET: 09/2022

Schwierigkeiten können sich aber ergeben, wenn die Prüfung des JA im Zeitpunkt des Ersetzungsbeschlusses bereits beendet war, der Abschlussbericht mit dem erteilten BV also vorlag. Auf die Frage, ob die Ersetzung rückwirkende Kraft in Bezug auf die Bestellung des gewählten AP hat, kommt es dabei an, wenn auch die Feststellung des JA bereits erfolgt ist (vgl. ADS (1997), § 256 AktG, Rn. 21ff.). § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG dient dazu, das gesetzesmäßige Verfahren der AP formell zu gewährleisten (vgl. ADS (1997), § 256 AktG, Rn. 19). Im systematischen Zusammenhang mit dem Ersetzungsverfahren des § 318 lässt sich für den Fall der Ersetzung eines AP eine rückwirkende Kraft des Ersetzungsbeschlusses in Bezug auf die Bestellung des AP nicht herleiten (vgl. AktG-Großkomm. (2020), § 256, Rn. 27). Es kommt darauf an, ob die Bestellung des AP im Zeitpunkt der Feststellung des JA noch vorgelegen hat oder die Ersetzung in diesem Moment schon verfügt war. Die Bestellung muss im Zeitpunkt der Feststellung des JA noch angedauert haben. Wenn eine Ersetzung verfügt worden ist, ist die Bestellung beendet. Dies hat zur Folge, dass nur die Feststellung eines JA, der von einem im Zeitpunkt der Feststellung nicht mehr bestellten AP geprüft wurde, nichtig ist, weil dieser im Zeitpunkt der Feststellung des JA nicht mehr zum AP der Gesellschaft bestellt war.

Eine aufgrund einer gerichtlichen Bestellung durchgeführte AP bleibt in entsprechender Anwendung des § 47 FamFG in Bezug auf einen inzwischen festgestellten JA auch dann wirksam, wenn die Ersetzung im Rechtsmittelweg aufgehoben wird, weil sich die Wirksamkeit der Verfügung gemäß § 40 FamFG nach der Bekanntgabe derselben richtet und nicht auf die Rechtskraft abstellt. Die Wirksamkeit des JA, der aufgrund der Prüfung eines von der HV gewählten AP festgestellt wurde, richtet sich dagegen nach dem (rechtskräftigen) Ausgang eines zwischenzeitlich laufenden Ersetzungsverfahrens. Wird der Antrag auf Ersetzung des Prüfers rechtskräftig abgewiesen, so ...