2. Prüfung der Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts

Rn. 12

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Schon aus der engen Verknüpfung des für die Prüfung des JA erteilten Auftrags mit dem gesetzlichen Auftrag nach § 313 AktG zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts ergibt sich, dass der AP auch zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen nach § 312 AktG für die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts unter Berücksichtigung der rechtlichen und tatsächlichen Umstände vorliegen (vgl. HFA 3/1991, WPg 1992, S. 91 (92); ADS (1997), § 313 AktG, Rn. 6, 59). Erleichtert wird die Prüfung durch die Regelungen zur Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG; der AP hat dabei alle ihm i. R.d. Prüfung bekannt gewordenen Umstände in die Beurteilung einzubeziehen. Für diese Pflicht des AP spricht auch die Regelung in § 312 Abs. 3 Satz 3 AktG, da der AP nur so beurteilen kann, ob der von der Gesellschaft aufgestellte Lagebericht den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Das bestätigt auch § 317 Abs. 2 Satz 3, der ausdrücklich die Prüfung darauf erstreckt, ob die für die Aufstellung des Lageberichts geltenden gesetzlichen Bestimmungen beachtet werden; dies ist ein vom Gesetzgeber vorgegebenes Prüfungsziel, wie sich schon aus § 321 Abs. 2 Satz 1 ergibt (vgl. auch IDW PS 350 (2017), Rn. 12; WP-HB (2021), Rn. L 1146ff., O 119).

Rn. 13

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Wurde von dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft kein Abhängigkeitsbericht aufgestellt und dem AP nach § 313 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgelegt, befreit dies den AP also nicht davon zu untersuchen, ob hinsichtlich der geprüften Gesellschaft ein Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 AktG und die Berichtspflicht nach § 312 AktG bestanden. Ist ggf. zwischen AP und Vorstand streitig, ob ein Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 AktG und die Verpflichtung nach § 312 AktG bestehen, kommt nach Streichung von § 324 (a. F.) im Zuge des sog. Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) vom 25.05.2009 (BGBl. I 2009, S. 1102ff.) nur der Zivilrechtsweg in Betracht.

Rn. 14

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Wenn der Vorstand dem AP keinen Abhängigkeitsbericht zur Prüfung vorlegt, obwohl die Voraussetzungen dafür nach Auffassung des AP gegeben sind, muss der AP den BV nach § 322 zum JA schon wegen Verstoßes gegen § 312 Abs. 3 Satz 2 AktG einschränken und diese Einschränkung im Prüfungsbericht nach § 321 begründen (vgl. ADS (1997), § 312 AktG, Rn. 104; Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 493). Der insoweit in einem obiter dictum geäußerten abweichenden Ansicht des LG Köln in seiner Entscheidung vom 03.02.1992 (vgl. LG Köln, Urteil vom 03.02.1992, AG 1992, 91 O 203/91, S. 238ff.), dass bei Fehlen der Schlusserklärung nach § 312 Abs. 3 Satz 3 AktG der Prüfungsvermerk nach § 322 nicht einzuschränken sei, kann hier nicht gefolgt werden. Der AR hat in seinem Bericht an die HV nach § 171 Abs. 2 AktG auf die Einschränkung des BV durch den AP hinzuweisen. Ob es dabei des Hinweises auf § 314 Abs. 2 Satz 3 AktG bedarf, weil in dieser Einschränkung des BV zum JA auch die Versagung des Vermerks nach § 313 Abs. 3f. AktG gesehen werden könnte, kann dahinstehen (vgl. Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 454).

Rn. 15

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Der AP hat in einem solchen Fall, d. h., wenn nach seiner Ansicht die Voraussetzungen für die Annahme der Abhängigkeit der von ihm geprüften AG/KGaA/SE vorliegen, von sich aus auch zu prüfen, ob ggf. im JA der abhängigen Gesellschaft Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 311 AktG hätten angesetzt werden müssen oder nicht, so dass sich weitergehende Folgen für den BV und damit auch für den JA der Gesellschaft ergeben können (vgl. auch Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 454).