Im Wettbewerbsrecht hat man es häufig mit strafbewehrten Unterlassungserklärungen zu tun.
Verschleierte Gewerbsmäßigkeit
Autohaus-Betreiber "Müller" hatte in Zeitungsanzeigen eine größere Zahl von gebrauchten Kraftfahrzeugen inseriert, ohne auf den gewerblichen Charakter der Angebote hinzuweisen. Daraufhin wurde "Müller" vom konkurrierenden Autohaus "Schneider" abgemahnt. "Müller" verpflichtete sich, "es künftig im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen für den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen zu werben, ohne auf die Gewerblichkeit oder die Gewerbsmäßigkeit des Angebots hinzuweisen" und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 1.500 EUR zu bezahlen. Weiter heißt es in der Unterlassungserklärung: "Eine solche Vertragsstrafe ist allerdings dann nicht zu zahlen, wenn der Unterzeichner durch Vorlage von Kaufverträgen, Steuerbescheiden u. ä. den Nachweis erbringt, dass das angebotene Fahrzeug tatsächlich längerfristig in seinem Privatvermögen stand und auf den Unterzeichner zugelassen war".[31]
Unterlassungserklärungen in Kombination mit einer Vertragsstrafe für den Fall des Verstoßes sollen
- die Wiederholungsgefahr ausräumen, die
- durch den begangenen Verstoß zunächst vermutet wird.
Dazu muss die Erklärung ernsthaft, uneingeschränkt, unbedingt und grundsätzlich unbefristet abgegeben werden und durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen gesichert sein. Die Angemessenheit ist je nach Art und Schwere des Verstoßes anhand § 307 BGB auszuloten. Kritisch gesehen wird der insoweit entwickelte Leitgedanke des BGH, wonach nur entscheidend sein soll, ob die Strafhöhe "auf den ersten Blick" außer Verhältnis zum sanktionierten Verstoß und den Gefahren, die mit den möglichen künftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind, steht.[32]
Ein neuer Wettbewerbsverstoß, der trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung begangen wird, begründet regelmäßig erneut die Wiederholungsgefahr. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann diese nur durch eine weitere Unterwerfungserklärung ausgeräumt werden, sofern deren Strafbewehrung im Vergleich mit der Ersten erheblich höher ist.[33]
Streitig in der obergerichtlichen Rechtsprechung war bislang, ob dieser Grundsatz auch auf ein Strafversprechen nach "Hamburger Brauch" übertragen werden kann, also ein Vertragsstrafeversprechen, das nur auf eine "angemessene" Vertragsstrafe, nicht auf eine genau bezifferte zielt. Das hat der BGH bejaht. Da bei einem solchen Strafversprechen der Höhe der Vertragsstrafe keine Grenzen gesetzt sind, diese also flexibel durch den Gläubiger bzw. das Gericht bestimmbar ist, heißt das auch, dass sie bei wiederholtem Verstoß höher angesetzt werden kann. Die Anforderungen an eine höhere Strafbewehrung im Wiederholungsfall sei dem Strafversprechen nach "Hamburger Brauch" daher immanent und erfülle die erforderliche Abschreckungswirkung.[34]
Mit dieser Entscheidung hat der BGH nicht nur Klarheit mit Blick auf das Strafversprechen "nach Hamburger Brauch" geschaffen, sondern auch seine Rechtsprechung zum Unterlassungsanspruch geändert. Bisher war es so, dass wenn der Rechteinhaber die angemessene strafbewehrte Unterlassungserklärung ablehnte, ein Unterlassungsvertrag nicht zustande kam. Gleichzeitig entfiel durch das Abgeben der Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr dauerhaft und lebte durch die Ablehnung auch nicht wieder auf. Folge: Der Rechteinhaber konnte nicht auf Vertragsstrafe klagen. Nach neuer BGH-Rechtsprechung sollen Wiederholungsgefahr und Unterlassungsanspruch nun wieder aufleben können, wenn der Rechteinhaber die Unterlassungserklärung des Rechteverletzers ablehnt. Der BGH begründet seinen Sinneswandel mit der verlorengegangenen Abschreckungswirkung. Mit dem Zugang der Ablehnung scheitert jetzt also der Abschluss eines Unterlassungsvertrages, sodass alles wieder offen ist und geklagt werden kann.[35]
Konkurrenzschutzklauseln mit Vertragsstrafenvereinbarungen finden sich z. B. im gewerblichen Mietrecht und bei der Übertragung von Betrieben, deren Wert v.a. im Kundenstamm besteht. Ziel ist es, andere branchennahe Mieter auf Abstand zu halten bzw. den Kundenstamm für den Erwerber zu schützen und zu erhalten. Sie sind dann sittenwidrig und nichtig (§ 138 BGB), soweit sie zu einer unangemessenen Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Versprechenden führen, sodass in der Folge auch die Vertragsstrafe unwirksam ist (§ 344 BGB).
Arzt des Vertrauens
In einem Praxisübernahmevertrag war eine Konkurrenzschutzklausel vereinbart, die so weit ging – nach Auffassung des Gerichts zu weit – dass auch für Patienten, die ausdrücklich und unbedingt von dem veräußernden Zahnarzt weiterbehandelt werden wollten, ein Behandlungsverbot bestehen sollte.[36]
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