Vermietung unter geschiedenen Ehegatten mit Unterhaltsverrechnung – kein Gestaltungsmißbrauch

Kommentar

1. Vermietet der Steuerpflichtige im Zuge der Ehescheidung sein Einfamilienhaus an die geschiedene Ehefrau und wird der vereinbarte Mietzins mit dem von ihm zu leistenden Barunterhalt verrechnet , hält diese Vereinbarung dem für Verträge mit nahen Angehörigen geltenden Fremdvergleich stand .

Das gilt auch dann, wenn die Miethöhe niedriger als marktüblich ist; dann kommt lediglich eine Kürzung der Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in Betracht ( § 21 Abs. 2 Satz 2 EStG ).

2. Der Abschluß eines Mietvertrags mit dem geschiedenen Ehegatten und die Verrechnung der Miete mit dem geschuldeten Barunterhalt stellen grundsätzlich keinen Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten ( § 42 AO ) dar.

Link zur Entscheidung

BFH, Urteil vom 16.01.1996, IX R 13/92

Hinweise:

1. Nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis ( R 19 EStR und R 162a EStR ) werden Verträge zwischen (nahen) Angehörigen steuerrechtlich grundsätzlich nur anerkannt, wenn sie bürgerlich-rechtlich wirksam sind und mit ihrem Inhalt sowie ihrer tatsächlichen Durchführung auch unter Fremden vorliegen könnten.

Ob diese Erfordernis des Fremdvergleichs auch für Vereinbarungen unter bereits geschiedenen Ehegatten gilt, ist zweifelhaft und vom BFH noch nicht geklärt . Im jetzt beurteilten Fall konnte die Frage offen bleiben, weil der BFH die Erfordernisse des Fremdvergleichs jedenfalls als gewahrt ansah .

Daß die Miethöhe nicht wie unter Fremden angesetzt sein muß, wurde bereits mit BFH, Urteil v. 30. 11. 1993, IX R 99/91, BFH/NV 1994 S. 776 , ausgesprochen. Beträgt sie weniger als die Hälfte der ortsüblichen Miete, sind die Werbungskosten entsprechend zu kürzen ( § 21 Abs. 2 Satz 2 EStG ).

2. Daß nach dem jetzigen Urteil ein ausdrücklich vereinbartes Mietverhältnis anläßlich der Ehescheidung auch dann anzuerkennen ist, wenn der Mietzins mit dem Barunterhalt verrechnet wird, läßt die Frage offen, wie eine Wohnungsüberlassung ohne Mietabrede zu werten wäre. Darin hat der BFH in einem früheren Urteil (BFH, Urteil v. 17. 3. 1992, IX R 246/87, BStBl 1992 II S. 1009) kein Mietverhältnis gesehen, und zwar abweichend von der früheren Verwaltungsauffassung ( Abschn. 161 Abs. 3 Satz 1 Einkommensteuer-Richtlinien 1990 ).

3. Die Verneinung eines Gestaltungsmißbrauchs ( § 42 AO ) durch den BFH beruht darauf, daß die Vorinstanz, das Hessische FG, einen solchen bejaht hatte, und zwar mit Berufung auf die Rechtsprechung zur Wohnungsvermietung an unterhaltsbedürftige, studierende Kinder (vgl. vor allem BFH, Urteil v. 23. 2. 1988, IX R 157/84, BStBl 1988 II S. 604). Das ist jedoch eine wesentlich anders gelagerte Problematik. Außerdem hat sich der BFH von dieser Rechtsprechung inzwischen ziemlich distanziert und eine Vermietung an das Kind nach vorheriger Schenkung der Miete anerkannt (BFH, Urteil v. 28. 3. 1995, IX R 47/93, BStBl 1996 II S. 59); dieses Urteil wendet die Finanzverwaltung freilich nicht allgemein an (BMF, Schreiben v. 22. 1. 1996, BStBl 1996 I S. 37). Bis diese Frage abschließend geklärt erscheint, sollten einschlägige Fälle offen gehalten werden.