Wer als Unternehmer auf eigene Rechnung Telefonkarten erwirbt und diese an seine Kunden veräußert, kann auch dann selbst eine Telekommunikationsleistung ausführen, wenn er nach seinen AGB lediglich als Vermittler auftreten will. Auch wenn der Unternehmer aus Sicht der Kunden nicht in der Lage war, die technische Übertragungsleistung zu erbringen, können Telefonkarten im einzelnen Fall durchaus wie eine Ware gehandelt werden. Die technische Möglichkeit zur Erbringung der Telefonleistung ist nach dem weiten Begriff der Telekommunikationsdienstleistung keine Voraussetzung für ein Eigengeschäft.[1]
Zur Beurteilung, ob ein Unternehmer, der Telefonkarten erwirbt und diese an seine Kunden veräußert, als Leistender der Telekommunikationsleistungen anzusehen ist, oder ob er als Vertreter eines anderen gehandelt hat und bloß als Vermittler tätig geworden ist, gilt im Übrigen: Bei einem Handeln im Namen des Vertretenen (ein solcher könnte der jeweilige Kartenlieferant des Unternehmers, ein ggf. davon verschiedener Netzbetreiber oder ein in der Weitergabekette zwischen dem Netzbetreiber und dem Kartenlieferanten stehender Unternehmer sein) ist umsatzsteuerrechtlich die dem Leistungsempfänger (dies könnte der jeweilige Abnehmer des Unternehmers sein oder der Endkunde, der mit den Karten telefoniert hat) erbrachte Leistung grundsätzlich dem Vertretenen zuzurechnen. Ein Handeln in fremdem Namen kann sich auch aus den Umständen ergeben; es setzt nicht voraus, dass der Name des Vertretenen bei Vertragsschluss genannt wird. Ein Vertreter leistet dagegen selbst, wenn durch sein Handeln in fremdem Namen lediglich verdeckt wird, dass er und nicht der Vertretene die Leistung erbringt. Damit die Abgabe einer Telefonkarte durch den Unternehmer an einen Abnehmer gegen Zahlung des Nennbetrags (abzüglich Provision) nicht als Telekommunikationsleistung aufzufassen ist, müsste feststehen, in wessen Namen der Unternehmer die jeweilige Karte an den betreffenden Abnehmer "verkauft" hat und dass der Unternehmerzur Vertretung des Betreffenden befugt war. Es ist für jede Gruppe gleichartiger Umsätze, also im Grundsatz einzeln für jeden Kartentyp (soweit sich nicht anhand gleicher Beteiligter und gleicher Vertragsbedingungen mehrere Kartentypen zusammenfassen lassen) jeweils zu prüfen, ob sich die Voraussetzungen eines Fremdgeschäfts auf Grundlage der konkret feststellbaren Vertragsgrundlagen bejahen lassen. Die Feststellungslast liegt insoweit bei dem betreffenden Unternehmer.[2]
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