Rz. 407
Der Verkäufer muss bei der Veräußerung des Unternehmens oder des in der Gliederung des Unternehmens gesondert geführten Betriebs Unternehmer sein. Der Unternehmer kann auch nach der Übertragung des (Teil)Betriebs weiterhin unternehmerisch tätig sein (z. B. bei Übertragung eines gesondert geführten Betriebs und Fortführung des restlichen Betriebs); die Geschäftsveräußerung im Ganzen kann nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Erwerber nach der Geschäfts- oder Teilbetriebsveräußerung nicht mehr unternehmerisch tätig sein darf.[1] Auch kann eine Geschäftsveräußerung nach § 1 Abs. 1a UStG vorliegen, wenn wesentliche Betriebsgrundlagen zurückbehalten werden (Rz. 417) und diese mietweise an den Erwerber des Unternehmens überlassen werden. Insoweit wird der Veräußerer des Unternehmens weiterhin als Vermieter unternehmerisch tätig.
Rz. 408
Hat der Veräußerer sein gesamtes Unternehmen insgesamt übertragen und führt er auch keine weitere unternehmerische Tätigkeit aus, ist die Unternehmereigenschaft des Veräußerers damit nicht automatisch beendet. In der sog. Abwicklungsphase kann der Veräußerer noch Leistungen als Unternehmer beziehen, die mit der Abwicklung der unternehmerischen Betätigung verbunden sind (z. B. Leistungsbezug für die Steuererklärungen der letzten Periode); die Unternehmereigenschaft endet erst mit Lösung der letzten unternehmerischen Beziehung.[2]
Rz. 409
In der Praxis wird die Unternehmereigenschaft des übertragenden Unternehmers regelmäßig kein Problem sein. Die Regelung des § 1 Abs. 1a UStG ist systematisch nur dann anzuwenden, wenn der Vorgang ansonsten (ohne die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1a UStG) zu einem steuerbaren Umsatz führen würde. Ist der Übertragende nicht unternehmerisch tätig, kann sich grundsätzlich keine Steuerbarkeit des Vorgangs ergeben, die Sonderregelung des § 1 Abs. 1a UStG ist in diesem Fall systematisch unbeachtlich.
Rz. 410
Die Unternehmereigenschaft des Übertragenden wird ggf. in anderem Zusammenhang von Bedeutung sein, wenn es um den Vorsteuerabzug aus bezogenen Leistungen geht. So hat der EuGH[3] entschieden, dass die sog. Vorgründungsgesellschaft bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft durch die Übertragung eines Gesamtunternehmens auf die durch den notariellen Gesellschaftsvertrag entstehende Gründungsgesellschaft Unternehmereigenschaft erlangen kann und der Umsatz im Zusammenhang mit der Übertragung deshalb unter Art. 5 Abs. 8 der 6. EG-Richtlinie (jetzt Art. 19 und Art. 29 MwStSystRL; § 1 Abs. 1a UStG) fällt. Durch die Begründung der Unternehmereigenschaft durch Übertragung des Gesamtunternehmens hat die Vorgründungsgesellschaft den Vorsteuerabzug aus den Leistungsbezügen (§ 2 UStG Rz. 285ff.).
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