Bei der Option, das Größenkriterium Mitarbeiter kleiner als die gesetzlich determinierten Schwellenwerte zu halten, ist darauf zu achten, ob ein hoher Anteil an Teilzeitarbeitskräften vorliegt, da diese jeweils als volle Person zählen und nicht etwa Vollzeitäquivalente berechnet werden dürfen; Auszubildende sind jedoch nicht zu berücksichtigen.
Wer fällt nicht unter Mitarbeiter?
Nicht als Arbeitnehmer gelten außerdem nach herrschender Kommentarmeinung auch[1]
- Leiharbeiter, sofern sie nicht über § 3 AÜG arbeitsrechtlich doch als Arbeitnehmer zu klassifizieren sind,
- freie Mitarbeiter und Personen, die auf der Basis von Werkverträgen beschäftigt sind,
- Mitglieder der gesellschaftsrechtlichen Aufsichtsorgane, soweit sie nicht gleichzeitig Arbeitnehmer des Unternehmens sind,
- gesetzliche Vertreter der Gesellschaft,
- ausgeschiedene Arbeitnehmer im Vorruhestand, in Altersteilzeit oder Altersfreizeitregelung,
- ohne Arbeitsvertrag mitarbeitende Familienangehörige,
- Grundwehr- oder Ersatzdienstleistende trotz Beibehaltung des Arbeitsverhältnisses,
- Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub bei ruhendem Arbeitsverhältnis und Arbeitnehmerinnen im Mutterschutz.
Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich Mitarbeiterklassifizierung
Bei einer absehbaren, nur geringen Überschreitung der Grenze kann somit ggf. durch eine entsprechende Ausgestaltung die erforderliche Reduktion der Mitarbeiterzahl erreicht werden. Da das Kriterium über die Durchschnittsbetrachtung der Quartalsendwerte des Geschäftsjahrs zu berechnen ist, sollte auch schon am Anfang des Geschäftsjahres entsprechend gehandelt werden. Zudem kann unter Berücksichtigung der "kritischen" Stichpunkte 31. März, 30. Juni, 30. September und 31. Dezember durch eine zeitliche Vakanz von ausgelaufenen Verträgen über diese Termine die Zahl der Beschäftigten optisch kleiner gehalten werden.
Die Anzahl der Mitarbeiter ist nicht auf der Basis von Vollzeitstellenäquivalenten zu berechnen, sondern es zählen die beschäftigten Köpfe unabhängig von der geleisteten bzw. vereinbarten Arbeitszeit. Somit ist es zur Erfüllung des Kriteriums sinnvoll, den Anteil der Vollzeitstellen zu erhöhen.
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