Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Bürge dem Gläubiger eines Dritten gegenüber verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen[1] Es handelt sich um eine Ausprägung der schuldrechtlichen Sicherheit. An einer Bürgschaft sind weiterhin gemäß Abb. 2 drei Personen beteiligt: der Hauptschuldner, der Gläubiger und der Bürge.
Abb. 2: Bürgschaftsbeteiligte[2]
Eine Bürgschaft setzt voraus, dass der Hauptschuldner eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger eingegangen ist. Bei der Verbindlichkeit muss es sich nicht um eine bestehende, vielmehr kann es sich auch um eine bedingte oder zukünftige Verbindlichkeit handeln, die allerdings durch den Vertragsinhalt hinreichend bestimmbar sein muss. Um seine eigene Sicherheit zu erhöhen, schließt der Gläubiger mit einem Bürgen einen Bürgschaftsvertrag. Um dem Bürgen die Bedeutung seiner Verpflichtung zu verdeutlichen, verlangt § 766 BGB die Schriftform für den Bürgschaftsvertrag. Die Schriftform soll dabei verhindern, dass der Bürge seiner Verpflichtung nicht bewusst ist. Dies ist insbesondere bedeutend, da der Bürge in den meisten Fällen von einer Nichtbeanspruchung durch den Gläubiger ausgeht. Die Formvorschrift entfällt allerdings, wenn der Bürge ein Kaufmann ist und die Übernahme für ihn ein Handelsgeschäft darstellt.[3] Der Wert einer Bürgschaft für den Kreditgeber bemisst sich dabei grundsätzlich nach der Kreditwürdigkeit und Solvenz des Bürgen.
In der Bürgschaftserklärung resp. dem Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge, bei Ausfall des Hauptschuldners die Ansprüche des Gläubigers zu befriedigen. Fordert der Gläubiger die Erfüllung seiner Schuld und kann der Hauptschuldner diese nicht erfüllen, geht die Forderung in vollem Umfang auf den Bürgen über. In diesem Fall hat der Bürge nach § 774 BGB Ausgleichsansprüche gegenüber dem Hauptschuldner und besitzt diesem gegenüber die gleichen Rechte wie der Gläubiger. Dadurch begründet der Bürge eine eigenständige, neue Verbindlichkeit, für die der Bürge mit seinem Gesamtvermögen haftet. Der Bürge übernimmt also nicht die Schuld des Hauptschuldners, stattdessen wird eine Nebenverbindlichkeit aufgebaut.[4]
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