Von erheblicher finanzieller Bedeutung ist die Frage, ob ein faktischer Verkauf (Sofortrealisierung) oder eine Lizenzierung vorliegt. Dies ist im Regelfall Sache der vertraglichen Gestaltung. Die Rechtsverordnung a. F. bestimmte hierzu für Grenzfälle:
"Bestehen Zweifel, ob hinsichtlich des Transferpakets oder einzelner Teile eine Übertragung oder Nutzungsüberlassung anzunehmen ist, wird auf Antrag des Steuerpflichtigen von einer Nutzungsüberlassung ausgegangen".[1]
Gerade bei einem nachträglichen Aufgriff ist deswegen keine "Sofortbesteuerung" zu befürchten und es besteht auch insoweit eine unternehmerische Planungsmöglichkeit:
Entsprechend der gewählten Vertragsgestaltung kann es damit für Einzel-WG bzw. "Pakete" aufgrund der Kaufpreisfestlegung, der Höhe der Jahreslizenz etc. zu unterschiedlichen Preisbestandteilen kommen. Die Summe der Einzelverrechnungspreise muss jedoch unter Berücksichtigung der jeweiligen Gewinnpotenziale (einschließlich der Chancen, Risiken und Vorteile) insgesamt dem Wert des Transferpakets nach § 3 FVerlV entsprechen.
Wie bereits unter Abschnitt 2.2.3 (zu § 3 FVerlV 22) dargelegt, entfällt ab 2022 zumindest die ausdrückliche Regelung für nachträglich aufgedeckte Funktionsverlagerungen. Es ist in diesem Zusammenhang unklar inwiefern, wie in der Begründung ausgeführt, die "dort bislang angesprochenen Zweifelsfälle […] durch die zutreffende Anwendung des übrigen geltenden Steuerrechts zuverlässig geregelt [sind]." Eine vertragliche Vorabregelung wird damit noch wichtiger. Grundsätzlich steht es in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zu entscheiden und zu strukturieren, wie eine Funktionsverlagerung "abgewickelt" wird. Dies ist regelmäßig auch von der Finanzverwaltung zu akzeptieren. Grenzen setzt § 42 AO (Gestaltungsmissbrauch) und partiell auch der Fremdverhaltensgrundsatz des § 1 Abs. 1 AStG. Für die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen ist damit grundsätzlich der Parteiwille von Bedeutung.[2]
Vorabprüfung der rechtliche Vorschriften im Ausland
Vor einer entsprechenden Gestaltung ist es zweckmäßig, eine Untersuchung der korrespondierenden Behandlung im Ausland vorzunehmen, da viele Staaten keine Firmenwertabschreibung kennen oder die AfA auf Geschäftswerte/geschäftswertähnliche WG auf bis zu 30 Jahre strecken. Eine Lizenzierung ist in diesem Fall vorteilhafter.
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