Die Eintragungen ab Zeile 96 betreffen im Wesentlichen den vortragsfähigen Gewerbeverlust.[1] Gewerbeverluste (Gewinn oder Verlust + Hinzurechnungen ./. Kürzungen) können ohne zeitliche Beschränkungen vorgetragen werden, d. h. sie mindern in den Folgejahren den jeweiligen Gewerbeertrag bis zu ihrem völligen Verbrauch.
Dagegen ist ein Verlustrücktrag nicht möglich. Die Verrechnung vortragsfähiger Verluste ist insoweit eingeschränkt, als ein Gewerbeertrag i. H. v. 1 Mio. EUR uneingeschränkt um vorgetragene Fehlbeträge gekürzt wird. Der 1 Mio. EUR übersteigende maßgebende Gewerbeertrag ist bis zu 60 % um bisher nicht berücksichtigte vorgetragene Fehlbeträge[2] zu kürzen. Die so erfolgende "Mindestbesteuerung" ist verfassungsgemäß.[3]
Die Höhe des vortragsfähigen Verlusts wird gesondert festgestellt.[4] Der Feststellungsbescheid ist Grundlagenbescheid für den Gewerbesteuermessbescheid des Folgejahrs. Dagegen ist der Gewerbesteuermessbescheid des Erhebungszeitraums, auf dessen Ende der vortragsfähige Fehlbetrag nach § 10a GewStG gesondert festzustellen ist, für den Verlustfeststellungsbescheid dieses Erhebungszeitraums kein Grundlagenbescheid, soweit das Merkmal der sachlichen Steuerpflicht für die Beurteilung des Merkmals der Unternehmensidentität von Bedeutung ist.[5] Über die Möglichkeit der Ausnutzung eines Verlustvortrags ist nicht im Jahr der Verlustentstehung, sondern in dem Jahr der eventuellen Verlustberücksichtigung zu entscheiden, d. h. erst dann ist das kumulierte Vorliegen von Unternehmeridentität und Unternehmensidentität erforderlich.[6] Die Grundsätze zu den Verlustabzugsbeschränkungen nach § 8c KStG für Körperschaften[7] gelten uneingeschränkt auch bei Anwendung der Gewerbesteuer.[8] Ist in einem an eine Personengesellschaft gerichteten bestandskräftigen Verlustfeststellungsbescheid der Fehlbetrag nicht um den Anteil eines ausgeschiedenen Mitunternehmers gekürzt worden, steht der anteilige Fehlbetrag den zum Feststellungszeitpunkt tatsächlich beteiligten Mitunternehmern entsprechend ihrer Beteiligungsquote zur Verrechnung mit deren Erträgen zur Verfügung.[9] Die gesonderte Verlustfeststellung ist bei jeglicher Änderung der Besteuerungsgrundlagen nach § 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG zu ändern, unabhängig davon, ob die Änderung der Besteuerungsgrundlagen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen erfolgt. Bei Feststellung des vortragsfähigen Verlusts kommt § 181 Abs. 5 AO nur zur Anwendung, wenn das Finanzamt die Feststellung pflichtwidrig unterlassen hat.[10]
Der Verlustabzug setzt voraus, dass der Verlust bei demselben Unternehmen – Unternehmensidentität – und bei demselben Unternehmer – Unternehmeridentität – eingetreten ist.[11] Selbst kurzfristige Unterbrechungen der Unternehmeridentität führen bereits zum Wegfall des Verlustabzugs.[12] Die Unternehmensidentität entfällt, wenn eine Personengesellschaft zunächst originär gewerblich tätig ist, anschließend Einkünfte aus Gewerbebetrieb kraft Rechtsform erzielt und dabei Vorbereitungshandlungen hinsichtlich einer künftigen (wieder) originär gewerblichen Tätigkeit vornimmt.[13] Deshalb ist bei Personengesellschaften der Verlustabzug bei Ausscheiden eines Gesellschafters insoweit nicht möglich, als der Fehlbetrag anteilig auf den ausgeschiedenen Gesellschafter entfällt.[14] Entsprechendes gilt bei sonstigen Veränderungen im Gesellschafterbestand, z. B. wenn ein oder mehrere Gesellschafter neu in die Gesellschaft eintreten oder aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet und das Unternehmen von dem anderen Gesellschafter als Einzelunternehmen fortgeführt wird. Scheiden Gesellschafter während des Erhebungszeitraums aus einer Personengesellschaft aus, führen die insoweit untergehenden vortragsfähigen Fehlbeträge im Rahmen der Mindestbesteuerung zur Kürzung des Gewerbeertrags.[15] Beteiligt sich ein Kommanditist später auch als atypisch stiller Gesellschafter an der KG, ist dies als Einbringung des Betriebs der KG in die atypisch stille Gesellschaft zu werten, mit der Folge, dass eine doppelstöckige Mitunternehmerschaft entsteht.[16]
Wird ein Steuerpflichtiger sowohl als Einzelunternehmer als auch als Mitunternehmer einer Personengesellschaft tätig, kann er nach der Insolvenz der KG seine im Sonderbetriebsvermögen entstandenen Verluste nicht im Rahmen seines Einzelunternehmens in Form der Verrechnung mit positivem Gewerbeertrag nutzen. Dies gilt auch dann, wenn er in beiden Unternehmen in derselben Branche tätig ist. Denn der Verlustabzug erfordert in materieller Hinsicht, dass der im Kürzungsjahr bestehende Gewerbebetrieb identisch ist mit dem Gewerbebetrieb, der im Verlustentstehungsjahr bestanden hat (Erfordernis der Unternehmensidentität). Außerdem bedarf es der Unternehmeridentität, d. h. der Unternehmer muss den Verlust in eigener Person auch erlitten haben. An beiden Voraussetzungen fehlt es nach Auffassung des FG Hamburg jedoch im vorliegenden Fall, denn es handelt sich um 2 unterschiedliche Unternehmen (Personengesellsch...
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