Rz. 53
Eine gewisse Sonderstellung im Kreis der Sonderformen nimmt die atypisch stille Gesellschaft zur GmbH ein, die "GmbH & Still". Bei ihr stehen gesellschaftsrechtlicher Ansatz- und Ausgangspunkt sowie tatsächliche Aus- und Umgestaltung im Gegensatz zueinander.
Rz. 53a
Im Fall der GmbH & Still beteiligen sich natürliche oder juristische Personen entsprechend den §§ 230–237 HGB mit einer Vermögenseinlage als stille Gesellschafter am Handelsgewerbe einer GmbH. Die so begründete stille Gesellschaft ist eine reine Innengesellschaft, die nicht im Handelsregister eingetragen und bei der kein Gesamthandsvermögen gebildet wird. Inhaber des Betriebs bleibt die GmbH, während der jeweilige stille Gesellschafter die Stellung eines reinen Gläubigers einnimmt. Sind mehrere stille Gesellschafter vorhanden, bestehen zugleich mehrere stille Gesellschaften nebeneinander. Eine stille Beteiligung ist auch zulässig mit dem Anteilseigner der GmbH, selbst mit dem Allein-Anteilseigner.
Rz. 54
Der stille Gesellschafter ist weder am Vermögen noch an der Geschäftsführung der GmbH beteiligt. Das gilt allerdings nur für den normalen und gesetzestypischen Fall. Im Rahmen der Freiheiten des Zivilrechts kann man demgegenüber Regelungen treffen, die dem stillen Gesellschafter Vermögens- und Stimmrechte sowie Entscheidungsbefugnisse einräumen. Durch eine derartige Verschiebung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse wird aus einer echten oder typisch stillen Gesellschaft eine unechte oder atypisch stille Gesellschaft. Während die abweichenden vertraglichen Vereinbarungen für die handelsrechtliche Betrachtung ohne Bedeutung bleiben, wird die steuerrechtliche Beurteilung grundlegend verändert. Der atypisch stille Gesellschafter wird kraft seiner tatsächlichen Machtstellung wie ein Mitunternehmer i. S. v. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG behandelt.[1] Da seine Haftung dabei regelmäßig auf die Vermögenseinlage beschränkt bleibt, liegt faktisch auch eine transparente Rechtsform mit Haftungsbeschränkung vor.
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