Frotscher/Geurts, EStG § 18 Selbständige Arbeit / 1.2 Verfassungsmäßigkeit des § 18 EStG

Rz. 3

Die Verfassungsmäßigkeit des § 18 EStG wird hauptsächlich unter dem Blickwinkel der unterschiedlichen Belastung Selbstständiger mit GewSt diskutiert. Trotz der seit Vz 2001 geltenden Tarifvorschrift des § 35 EStG (GewSt-Anrechnung) wird eine Doppelbelastung mit GewSt und ESt bei gewerbetreibenden natürlichen Personen nicht vollständig vermieden (§ 35 EStG Rz. 6). Das BVerfG ist bisher von seiner Linie, wonach die Abgrenzung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit durch den Gesetzgeber gerechtfertigt sei, nicht abgewichen.^[1] Es hat zur Vorzugsstellung der freien Berufe auf den "Charakter der Berufstätigkeit" und die "Stellung und Bedeutung der freien Berufe im Sozialgefüge" ebenso hingewiesen wie auf die zum Erwerb der hohen Qualifikation längere Ausbildungszeit der Selbstständigen. Zur Rechtfertigung der Regelung, dass Betriebe der Land- und Forstwirtschaft und die freien Berufe im Gegensatz zu Gewerbetreibenden nicht der GewSt unterliegen, hat das BVerfG hervorgehoben, dass die Kombination der Produktionsfaktoren Boden, Arbeit und Kapital bei Landwirtschaft, freien Berufen und Gewerbe grundlegend verschieden sei.

^[2] Dem ist nicht nur in der Literatur^[3], sondern wiederholt auch in finanzgerichtlichen Entscheidungen widersprochen worden. Das BVerfG sieht für eine Differenzierung aber nach wie vor hinreichend tragfähige Gründe und hat auf den dritten Vorlagebeschluss des Niedersächsischen FG^[4] die Gewerbesteuerfreiheit von Selbstständigen (und Landwirten) für verfassungsgemäß erklärt. Die GewSt gliche besondere Infrastrukturlasten für die Gemeinden aus, die von Gewerbetrieben bewirkt würden. Die Herausnahme der Freiberufler sei deshalb jedenfalls nicht willkürlich.^[5] Für eine Privilegierung freiberuflicher Einkünfte spricht aber auch deren Abhängigkeit von Honorar- und Gebührenordnungen sowie von standes- bzw. berufsrechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen.^[6]

[1] BVerfG v. 15.1.2008, 1 BvL 2/04, BFH/NV 2008, 247; krit. Hey, in Tipke/Lang, Steuerrecht, 2021, Rz. 8.427: "Evidente Verletzung des Gleichheitssatzes"

[2] BVerfG v. 25.10.1977, 1 BvR 15/75, BStBl II 1978, 125.

[3] Seer, FR 1998, 1022.

[4] Niedersächsisches FG v. 21.4.2004, 4 K 317/91, EFG 2004, 1065, Haufe-Index 1166448.

[5] BVerfG v. 15.1.2008, 1 BvL 2/04, BGBl I 2008, 1006; s. a. BFH v. 16.1.2014, I R 21/12, BFH/NV 2014, 967; Valta, DStR 2023, 378 zum Begriff des "Belastungsgrundes"

[6] Pfirrmann, in Kirchhof, EStG, § 18 EStG Rz. 2; s. auch P. Kirchhof, in Düring/Herzog/Scholz, GG, Stand 10/2015 Art. 3 Rn. 167.