FG Berlin-Brandenburg Urteil vom 16.11.2010 - 6 K 6162/07

rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ausschluss der erweiterten Gewerbesteuerkürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG bei Grundstücksverpachtung an auch einen Barbetrieb betreibende öffentliche Spielbank

Leitsatz (redaktionell)

Werden die von einer öffentlichen Spielbank gemieteten Flächen, an der ein mittelbar beteiligter Gesellschafter der vermietenden GmbH & Co. KG beteiligt ist, teilweise zum Betreiben einer Bar, an der auch kleine, dem Spielbankambiente angepasste Snacks gereicht werden, unterverpachtet, ist die erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen nach § 9 Nr. 1 S. 2 und 3 GewStG nach S. 5 vollumfänglich nicht zu gewähren, weil die aus dem Barbetrieb erzielten Einkünfte der Gewerbesteuer unterliegen, nach dem sie nicht mit der Spielbankabgabe abgegolten sind. Dies gilt auch für das Betreiben eines – vom Gaststättenbegriff mitumfassten – reinen Barbetriebes.

Normenkette

GewStG a.F. § 9 Nr. 1 Sätze 5, 2, § 2 Abs. 1 S. 2; GewStG n.F. § 3 Nr. 1; EStG § 15 Abs. 2, 3 Nr. 2; SpielbankV § 6 Abs. 1; Spielbankgesetz § 2 Abs. 5; Gaststättengesetz § 2

Nachgehend

BFH (Beschluss vom 30.10.2014; Aktenzeichen IV R 2/11)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Das Verfahren befindet sich im II. Rechtsgang.

Die Klägerin erzielte als gewerblich geprägte GmbH & Co. KG Einkünfte aus der Verwaltung und Vermietung eines großen Einkaufszentrums (E.-Zentrum in A.) mit Ladenpassage, Theater, Büros, einem Hotel sowie einem Spielcasino. Die Gesamtmietfläche betrug mehr al 70.000 m². Gesellschafter der Klägerin waren im Streitjahr 1990 eine GmbH als Komplementärin mit einer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen in Höhe von ca. 90 % sowie als Kommanditisten u.a. die P. OHG (P-OHG) mit 2,44 %. Die P-OHG hielt unmittelbar oder mittelbar sämtliche Anteile an der Komplementär-GmbH und bildete mit ihr zudem eine atypisch stille Gesellschaft, so dass sie letztlich über Mitunternehmeranteile von 90 % verfügte. An der P-OHG war Herr P. mit 55 % beteiligt. Er war zudem Geschäftsführer der GmbH und der Klägerin.

Die Klägerin vermietete im Streitjahr von der gesamten Mietfläche rund 3,8 % (2.770 m²) an die Spielbank … GmbH & Co. KG (S-KG). Die Nettokaltmiete belief sich insoweit auf … DM. An der S-KG war Herr P. mit einem Anteil von 10 % beteiligt. Die S-KG betrieb in den Räumen eine öffentliche Spielbank.

Innerhalb des großen Spielsaals, in dem sich die Spieltische befunden haben, unterverpachtete die S-KG eine Teilfläche an Herrn B.; der Pachtvertrag kann nicht mehr vorgelegt werden. Auf der von der S-KG verpachteten Fläche befand sich ein Bartresen mit Hockern. Es bestand zumindest die Möglichkeit zum Aufwärmen von Speisen. Neben Getränken wurden kleine, dem Spielbankambiente angepasste Snacks (z. B. Würstchen, Garnelen) angeboten. Es ist im II. Rechtszug streitig, ob es ein darüber hinaus gehendes umfassendes Speisenangebot gab. Das zuständige Bezirksamt … erteilte im September 1975 eine Erlaubnis nach § 2 Gaststättengesetz für einen barähnlichen Betrieb in der Spielbank. Erlaubt war die Abgabe alkoholischer und nichtalkoholischer Getränke sowie von kalten Speisen wie belegten Broten und kalten Platten. Nach einem handschriftlichen Vermerk vom Oktober 1975 durfte die Küche nur zum Wärmen und nicht zum Herstellen warmer Speisen benutzt werden.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung versagte der Beklagte die für das Streitjahr 1990 beanspruchte erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen i. S. von § 9 Nr. 1 Sätze 2 und 3 Gewerbesteuergesetz – GewStG – in Höhe von … MioDM. Er begründete dies u. a. damit, dass die Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG nicht zu gewähren sei, weil der vermietete Grundbesitz teilweise dem Gewerbebetrieb des Gesellschafters P. diene.

Hiergegen hat sich die Klägerin nach erfolglosem Einspruch mit ihrer unter dem Az. 6 K 6562/00 beim Finanzgericht – FG – Berlin geführten Klage gewandt. Sie hat u. a. geltend gemacht, dass die Mieterin eine Spielbank betreibe, die wegen der Besteuerung ihrer Erträge durch die Spielbankabgabe von der Gewerbesteuer befreit sei. Das FG Berlin hat die Klage mit Urteil vom 8. Dezember 2004 als unbegründet abgewiesen. Es hat dies u. a. damit begründet, dass § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG nicht zu entnehmen sei, dass der Grundbesitz dem gewerbesteuerpflichtigen Unternehmen eines Gesellschafters dienen müsse. Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesfinanzhof – BFH – das Urteil des FG Berlin mit Urteil vom 26. Juni 2007 (Az. IV R 9/05, BFHE 219, 173, BStBl. II 2007, 893) aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Nach Auffassung des BFH ist § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG im Wege der teleologischen Reduktion nicht anzuwenden, wenn das Unternehmen, das den überlassenen Grundbesitz nutzt, Einkünfte erzielt, die nicht der Gewerbesteuer unterliegen. Weiter hat der BFH in der Entscheidung ausgeführt, dass eine teleologische Reduktion nur dann in Betracht komme, we...