Leitsatz (amtlich)

Der im Streifall erkennende Senat des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts war nicht vorschriftsmäßig besetzt, weil die Richter dieses Senats rangmäßig nicht als Richter eines oberen Landesgerichts im Sinn des § 2 FGO eingestuft waren.

 

Normenkette

FGO §§ 2, 4 ff., § 119 Nr. 1

 

Tatbestand

Der Kläger rügt vorschriftswidrige Besetzung des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts (§ 119 Nr. 1 FGO). Der Senat hatte in seinem Vorbescheid vom 18. Januar 1968 diese Rüge als berechtigt anerkannt.

Er hält im Ergebnis und im wesentlichen auch mit der gleichen Begründung an der in seinem Vorbescheid vertretenen Auffassung fest.

Der Vorbescheid hatte folgenden Wortlaut:

Zu entscheiden ist auf die die einheitlichen Gewinnfeststellungen 1958 bis 1960 betreffende Revision nur noch, ob der Revisionsbeklagte (FA) zu Recht annahm, zwischen dem Revisionskläger (Stpfl.) und dem Beteiligten (Gesellschafter C) bestehe eine Mitunternehmerschaft und keine stille Gesellschaft.

Der Stpfl. erwarb am 11. August 1958 ein Unternehmen. Mit Wirkung vom selben Tag gründete er mit dem Gesellschafter C eine "stille Gesellschaft". Das FA sah C nicht als stillen Gesellschafter, sondern als Mitunternehmer an und erließ die angefochtenen Bescheide zur einheitlichen Feststellung der Gewinne. Der Einspruch und die Klage des Stpfl. und des C blieben hinsichtlich der Anerkennung der stillen Gesellschaft ohne Erfolg. Das Urteil des I. Senats des Schleswig-Holsteinischen FG wurde auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. E, zweier Finanzgerichtsräte und zweier ehrenamtlicher Finanzrichter beschlossen.

Mit ihrer Revision begehren der Stpfl. und der am Verfahren beteiligte C die Anerkennung der stillen Gesellschaft.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Der Stpfl. rügt als Verfahrensmangel, daß der I. Senat des Schleswig-Holsteinischen FG nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei, weil "zum Beispiel" der Vorsitzende zwar die Amtsbezeichnung "Senatspräsident" geführt habe, aber wie vor Inkrafttreten der FGO als Finanzgerichtsdirektor eingestuft gewesen sei.

Der Senat forderte den Finanzminister des Landes Schleswig-Holstein auf, dem Verfahren beizutreten (§ 122 Abs. 2 Satz 2 FGO). Dieser sah in Übereinstimmung mit dem Justizminister, der in Schleswig-Holstein die Dienstaufsicht über das FG führt, von einem Beitritt zum Revisionsverfahren ab.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

Der Stpfl. hat das Recht, den Verfahrensmangel zu rügen, nicht deshalb nach § 155 FGO in Verbindung mit §§ 558, 530, 295 Abs. 1 ZPO verloren, weil er vor dem FG verhandelt hat, ohne die nichtvorschriftsmäßige Besetzung des FG zu rügen. Denn die Befolgung der Vorschriften über die Besetzung des Gerichts liegt im Interesse der Allgemeinheit, so daß eine Partei auf sie nicht wirksam nach § 155 FGO in Verbindung mit § 295 Abs. 2 ZPO verzichten kann (vgl. Baumbach-Lauterbach, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 29. Aufl., Anm. 3 B zu § 295; Stein-Jonas-Schönke-Pohle, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 18. Aufl., Anm. II 2a zu § 295; Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. S. 342).

Das Urteil des FG beruht auf der Verletzung von Bundesrecht, weil der I. Senat des Schleswig-Holsteinischen FG nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 119 Nr. 1 FGO).

Das Land Schleswig-Holstein hat das FG nicht, wie es die FGO in den §§ 2 und 4 ff. vorschreibt, als oberes Landesgericht mit Senatsverfassung ausgestaltet, sondern es dabei bewenden lassen, abgesehen vom Präsidenten des Gerichts, die Amtsbezeichnung der Vorsitzenden der Spruchkörper vom "Finanzgerichtsdirektor" in "Senatspräsident beim Finanzgericht" zu ändern. Die Vorsitzenden und Richter haben keinen höheren Rang erhalten.

Die Einstufung der Senatspräsidenten in die Besoldungsgruppe A 15 beruht auf § 6 Abs. 2 des Ersten Gesetzes zur Ausführung der Finanzgerichtsordnung vom 20. Dezember 1965 - AGFGO - (GVBl für Schleswig-Holstein 1965 S. 189). Der Senat ist verpflichtet, über die Vorschriftsmäßigkeit der Besetzung des FG in eigener Zuständigkeit abschließend zu entscheiden. Er ist nicht berechtigt, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG wegen Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetz einzuholen (Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG). Denn für seine Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob § 6 Abs. 2 AGFGO wegen Art. 31 GG gültig ist, nach dem Bundesrecht Landesrecht bricht. Ist § 6 Abs. 2 AGFGO gültig, hat das Land Schleswig-Holstein sein FG nicht als oberes Landesgericht mit Senatsverfassung ausgestaltet, sondern es bei der früheren Kammerverfassung belassen, so daß die Besetzung der Vorinstanz nicht vorschriftsmäßig war. Ist § 6 Abs. 2 AGFGO dagegen ungültig, gilt das Besoldungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein in der Fassung vom 3. September 1964 - LBesG 1964 - (GVBl 1964 S. 136) fort, das durch diese Vorschrift abgeändert werden sollte. Nach dem Besoldungsgesetz in der alten Fassung lautete die Amtsbezeichnung der Vorsitzenden der Spruchkörper des FG, abgesehen vom Präsidenten des Gerichts, "Finanzgerichtsdirektor". Der Finanzgerichtsdirektor war in Besoldungsgruppe A 15 eingestuft. Auch bei dieser Amtsbezeichnung und dieser Einstufung des Vorsitzenden des Spruchkörpers wäre die Besetzung des FG nicht vorschriftsmäßig gewesen.

Daß die Besetzung der Vorinstanz wegen der rangmäßigen Einstufung des Vorsitzenden des Spruchkörpers und der Richter nicht vorschriftsmäßig im Sinne des § 119 Nr. 1 FGO war, ergibt sich aus folgenden Gründen.

Der Bund hat im Rahmen seiner Kompetenz (Art. 108 Abs. 5 GG) mit dem Erlaß der FGO die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren der Finanzgerichtsbarkeit geregelt. Dabei hat er im Gegensatz zum früheren Rechtszustand den FGen den Status oberer Landesgerichte gegeben (§ 2 FGO) und statt der Kammer- die Senatsverfassung eingeführt (§§ 4 ff. FGO). Folglich besteht das Gericht aus dem Präsidenten, den Senatspräsidenten und weiteren Richtern (§ 4 Abs. 1 Satz 1 FGO), und die Senatspräsidenten führen - abgesehen vom Präsidenten - in den Senaten den Vorsitz (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FGO). An diese bundesgesetzliche Regelung waren die Länder bei der Ausgestaltung der FGe gebunden, wie sich aus der grundgesetzlichen Zuständigkeitsregelung für die Gesetzgebung (Art. 108 Abs. 5 GG) und aus Art. 31 GG ergibt, nach dem Bundesrecht Landesrecht bricht. Bei der rangmäßigen Einstufung der Senatspräsidenten und der Richter an den FGen mußten sich die Länder auch nach dem Bundesrahmenrecht enthaltenden § 53 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung vom 18. Dezember 1963 (BGBl I 1963, 917) richten, nach dem gleichwertige Ämter mit anderen als den Grundamtsbezeichnungen entsprechend einzureihen waren.

Das Land Schleswig-Holstein glaubte, der vom Bund vorgenommenen Einstufung der FGe als obere Landesgerichte und der Einführung der Senatsverfassung allein dadurch Rechnung tragen zu können, daß es lediglich die Amtsbezeichnung der Vorsitzenden der Spruchkörper beim FG, die bis zum 31. Dezember 1965 "Finanzgerichtsdirektor" gelautet hatte, in "Senatspräsident beim FG" abänderte, die rangmäßige Einstufung der Senatspräsidenten und Richter jedoch unverändert ließ. Diese Annahme des Landes Schleswig-Holstein war nicht zutreffend.

Dafür, ob die Vorsitzenden der Spruchkörper tatsächlich als Senatspräsidenten im Sinne der §§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 7 Abs. 1 Satz 1 FGO und die übrigen Mitglieder der Senate als Richter an einem oberen Landesgericht anzusehen sind, ist weniger ihre Amtsbezeichnung als ihre rangmäßige Einstufung maßgebend (vgl. zum Zusammenhang zwischen Amtsbezeichnung und besoldungsmäßiger Einstufung BGHZ 30, 232 [235]). Denn aus der Einstufung der Richter in den Besoldungsgesetzen ergeben sich die rangmäßige Stellung und - abgesehen von der Kammeroder Senatsverfassung - die Eigenschaft der Gerichte als Landesgerichte oder obere Landesgerichte.

Hätten die gesetzgebenden Organe des Bundes eine Regelung angestrebt, bei der ein Belassen der Senatspräsidenten und Richter der FGe im bisherigen Rang gerechtfertigt gewesen wäre, hätten sie das zum Ausdruck bringen und, wie z. B. bei den Landesarbeitsgerichten (vgl. §§ 35, 39 des Arbeitsgerichtsgesetzes), wenigstens die Kammerverfassung ausdrücklich beibehalten müssen.

Daß die Rangeinstufung der Senatspräsidenten und Richter beim FG weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck des § 2, des § 4 Abs. 1 Satz 1 und des § 7 Abs. 1 Satz 1 FGO zu vereinbaren ist, zeigt auch die Entstehungsgeschichte der FGO, die zur Bestätigung des durch Auslegung des Gesetzes gewonnenen Ergebnisses herangezogen werden darf (vgl. auch BVerfGE 1, 299 [312]; 10, 234 [244] und 11, 126 [130]). Es bestand bei den gesetzgebenden Organen des Bundes volle Einmütigkeit darüber, die Stellung der Richterschaft an den FGen durch die FGO zu verbessern und ihnen die Rangeinstufung zu geben, die gemeinhin obere Landesgerichte mit Senatsverfassung in den Ländern hatten. So führte der Abgeordnete Bauer als Berichterstatter des Rechtsausschusses in seinem schriftlichen Bericht vom 14. Juni 1965 (Bundestagsdrucksache z u IV/3523) u. a. aus:

"Die beiden Ausschüsse schlagen daher vor, eine dritte Finanzgerichtsinstanz in Form von Oberfinanzgerichten als Berufungsgerichte einzurichten. An den Bundesfinanzhof sollen danach nur noch die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung ... und Verfahrensrügen ... gelangen; die anderen Fälle dagegen, die bisher einen sehr erheblichen Teil der Rechtsbeschwerden an dem Bundesfinanzhof ausmachten, sollen in einem echten, die Tatsachen- und die Rechtsprüfung umfassenden Berufungsverfahren durch die - den Oberlandesgerichten und den Oberverwaltungsgerichten gleichstehenden - Oberfinanzgerichte abschließend entschieden werden...

Als eine erwünschte Nebenfolge der vorgeschlagenen Regelung betrachten die beiden Ausschüsse den Umstand, daß die bisher etwas unbefriedigende Stellung der Finanzrichterschaft durch sie konsolidiert und gleichzeitig die Auswahl des Richternachwuchses zum Bundesfinanzhof erleichtert würde."

Nachdem der Bundesrat sich nicht mit der Einführung einer dreistufigen Finanzgerichtsbarkeit einverstanden erklärt hatte, begründete der Abgeordnete Seuffert als Berichterstatter des Vermittlungsausschusses in der 198. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 23. Juli 1965 (Stenographische Berichte S. 10084 A) den Vermittlungsvorschlag folgendermaßen:

"Der Vermittlungsausschuß hielt es aber gleichzeitig für notwendig, den Finanzgerichten eine Hebung ihrer Stellung zu gewähren und damit dem Umstand Rechnung zu tragen, daß sie als einzige Mittelinstanz weiter zwischen dem Finanzamt und dem Revisionsgericht stehen. Sie erhalten eine Senatsverfassung, wie sie vom Bundestag für die Oberfinanzgerichte vorgesehen war. Der Vermittlungsausschuß meint, daß damit die zweifellos in der Finanzgerichtsbarkeit bestehenden Personal - und auch Laufbahnschwierigkeiten in nicht unerheblichem Umfang gemildert werden können. Er ist sich bewußt, daß sich daraus Stellenhebungen ergeben."

Der Bundestag und der Bundesrat stimmten dem Vermittlungsvorschlag zu. Im Bundesrat führte als Berichterstatter des Vermittlungsausschusses Finanzminister Dr. Müller von Baden-Württemberg in der 287. Sitzung vom 29. Juli 1965 (Stenographische Berichte S. 221 B) aus:

"Trotzdem ist der Vermittlungsausschuß auf Grund des Ergebnisses seiner Beratungen gegenüber dem Anrufungsbegehren des Bundesrates einen Schritt weiter gegangen, indem nach seinen Vorstellungen die Finanzgerichte in den Status von 'oberen Landesgerichten' mit Senatsverfassung angehoben werden sollen. Dies würde für die Finanzgerichte und die Finanzrichter trotz Verzicht auf die Einführung von Oberfinanzgerichten eine Anhebung mit sich bringen, die aber nach Auffassung des Vermittlungsausschusses nicht unberechtigt erscheint, wenn man berücksichtigt, daß sie im Aufbau der Finanzgerichtsbarkeit unmittelbar nach dem Bundesfinanzhof folgen."

In Schleswig-Holstein sind die Senatspräsidenten am Landessozialgericht, am Oberlandesgericht und am Oberverwaltungsgericht entsprechend der bundesrahmenrechtlichen Regelung in die Besoldungsgruppe A 16 und die Richter an diesen Gerichten in die Besoldungsgruppe A 15 rangmäßig eingestuft (vgl. Anlage I zum LBesG 1964). Da das GG die in Art. 96 Abs. 1 GG genannten fünf Gerichtszweige als gleichwertig, gleichrangig und gleichbedeutsam anerkennt (vgl. auch BVerfGE 12, 326 [333] und BGHZ 30, 232 [235]), war das Land Schleswig-Holstein nach der Wertentscheidung der gesetzgebenden Organe des Bundes verpflichtet, die Senatspräsidenten und Richter am FG so zu behandeln, wie die an den anderen oberen Landesgerichten mit Senatsverfassung. Denn das FG ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ebenso ein oberes Landesgericht mit Senatsverfassung wie das Landessozialgericht, das Oberlandesgericht und das Oberverwaltungsgericht.

Das Urteil der Vorinstanz ist aufzuheben, weil kein oberes Landesgericht als FG Recht gesprochen hat. Daraus ergibt sich die nichtvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts (§ 119 Nr. 1 FGO).

Der Stpfl. hat mündliche Verhandlung beantragt. Der Senat hielt es für zweckmäßig, einen Vorbescheid zu erlassen (§ 159 Abs. 2 Satz 2 FGO).

Da es lediglich um die Anerkennung einer stillen Gesellschaft geht, schätzt der Senat den Streitwert der Revision unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nach freiem Ermessen (§ 140 Abs. 3 FGO) auf 1 500 DM (vgl. das Urteil des Senats IV 90/64 vom 21. Oktober 1966, BFH 87, 551, BStBl III 1967, 433).

Nach Erlaß dieses Vorbescheids traten der BdF und der Justizminister des Landes Schleswig-Holstein dem Verfahren bei (§ 122 Abs. 2 FGO). Auch der Beitritt des Justizministers des Landes Schleswig-Holstein war zulässig, weil die Rechtsstreitigkeit u. a. die rangmäßige Einstufung der Richter am FG betreffendes Landesrecht berührt und dem Justizminister die Dienstaufsicht über das FG zusteht.

Die Stellungnahmen der beigetretenen Minister und die mündliche Verhandlung gaben dem Senat keine Veranlassung, seine bereits im Vorbescheid vertretene Auffassung aufzugeben.

Der Einwand der Minister, der Senat habe die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts entscheidend davon abhängig gemacht, daß die Richter die nach seiner Ansicht richtige Besoldung erhielten, beruht auf einem Mißverständnis. Der Senat betonte im Vorbescheid an vielen Stellen mit aller Deutlichkeit, daß es sich hier lediglich um die Auslegung des in § 2 FGO verwandten Bergriffs "obere Landesgerichte" handelt. Unser Gerichtsverfassungs-System kennt Gerichte, obere Gerichte und oberste Gerichte. Das bedingt nach allgemeiner Ansicht eine bestimmte Rangeinstufung der Richter in der Weise, daß die Richter an oberen und obersten Gerichten rangmäßig höher eingestuft sein müssen als die Richter an anderen Gerichten. Hierbei handelt es sich nicht um eine Besoldungsfrage, sondern um eine Differenzierung der Rangeinstufung der Richter der verschiedenen Gerichtsstufen. Da die rangmäßige Einstufung der Richter sich allein aus der Besoldungsordnung ergibt (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts VIII C 102.63 vom 11. November 1965, auszugsweise wiedergegeben in der Zeitschrift "Die Bundesverwaltung" 1968 S. 21), mußte der Senat die rangmäßige Einstufung der Richter ihrer besoldungsmäßigen Einstufung entnehmen.

In Einschränkung des Vorbescheids läßt es der Senat dahingestellt, ob der Landesgesetzgeber verpflichtet war, die Richter am FG rangmäßig ebenso einzustufen wie die Richter an den anderen oberen Gerichten mit Senatsverfassung dieses Landes, oder ob er insoweit einen Ermessensspielraum hatte. Jedenfalls durfte er es nicht bei der vor Inkrafttreten der FGO bestehenden rangmäßigen Einstufung der Richter am FG belassen, weil diese Rangeinstufung allgemein der Rangeinstufung erstinstanzlicher Gerichte entspricht.

Entgegen der Ansicht der beigetretenen Minister und des FA war der Senat berechtigt und verpflichtet, über die vorschriftsmäßige Besetzung des Schleswig-Holsteinischen FG unter dem Gesichtspunkt der rangmäßigen Einstufung der Richter selbst zu entscheiden. Er hatte nicht die Möglichkeit, nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen. Der Vorbescheid läßt deutlich erkennen, daß der Senat nur den Begriff "obere Landesgerichte" in § 2 FGO auszulegen und die rangmäßige Einstufung der Richter am Schleswig-Holsteinischen FG darauf zu überprüfen hatte, ob sie mit der Stellung des FG als eines oberen Landesgerichts zu vereinbaren war. Es war deshalb für die Entscheidung des Senats unerheblich, worauf diese Rangeinstufung der Richter des FG beruht, ob z. B. bereits ein Ausführungsgesetz zur FGO erlassen und ob das Ausführungsgesetz gültig oder ungültig ist.

Der Senat war auch nicht verpflichtet, im Hinblick auf den nicht zur Veröffentlichung freigegebenen Beschluß des BFH V B 2/66 vom 13. April 1967, in dem der V. Senat die Besetzung des FG Düsseldorf für vorschriftsmäßig erklärt hatte, nach § 11 Abs. 3 FGO den Großen Senat anzurufen. Denn die Richter an den Finanzgerichten sind in Nordrhein-Westfalen rangmäßig anders eingestuft als in Schleswig-Holstein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung für den V. Senat, der als Beschwerdeinstanz tätig wurde, wegen des Fehlens einer § 119 Nr. 1 FGO entsprechenden Vorschrift für das Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich war.

 

Fundstellen

Haufe-Index 67922

BStBl II 1968, 282

BFHE 1968, 228

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