BFH Urteil vom 03.05.1977 - VII R 16/74

Leitsatz (amtlich)

Erstattung nicht vorgelegen haben und der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegensteht; einer weitergehenden Abwägung zwischen den Interessen der Beteiligten bedarf es nicht.

Normenkette

VO AusfErst EWG 1968 § 12

Tatbestand

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) meldete von Juli bis September 1969 bei verschiedenen Zollämtern (ZÄ) insgesamt etwa 2 321 500 kg genießbares Fleisch von Hausrindern, Irisch oder gekühlt, „quartiers compensés”, der Tarifst. 02.01 A II a 1 bb 11 zur Ausfuhr in ein Drittland an und beantragte die Erteilung von Ausgangsbescheinigungen. Nach der Ausfuhr beantragte die Klägerin die Gewährung der Ausfuhrerstattung beim Beklagten und Revisionskläger (Hauptzollamt – HZA –). Das HZA erteilte Erstattungsbescheide und gewährte eine Ausfuhrerstattung in Höhe von insgesamt X DM. Nach Durchführung einer Betriebsprüfung bei der Klägerin kam das HZA zur Auflassung, daß 55 der abgefertigten Ausfuhrpartien nicht den zolltariflichen Voraussetzungen für „quartiers compensés” entsprochen hätten, weil die zugelassene Gewichtstoleranz von 5 % zwischen Vorder- und Hintervierteln überschritten worden sei. Das HZA forderte demgemäß die gewährte Ausfuhrerstattung in Höhe von X DM mit Bescheid vom 9. September 1970 von der Klägerin mit der Begründung zurück, daß im Zeitpunkt der Erfüllung der Zollförmlichkeiten „quartiers compensés” nicht vorgelegen hätten, ein Erstattungssatz für die Ausfuhr von Vordervierteln, frisch oder gekühlt, in das fragliche Drittland nicht festgesetzt gewesen sei und deshalb eine Erstattung nur für die ausgeführten Hinterviertel aufrechterhalten werden könne.

Nach erfolglosem Vorverfahren erhob die Klägerin Klage. Sie war im wesentlichen damit begründet, daß die Zollstellen die Toleranzüberschreitungen bei der Ausfuhr im wesentlichen erkannt, dennoch aber die Ausgangsbescheinigungen erteilt hätten. Dieses Verhalten der Zollstellen begründe einen Vertrauensschutz. Das HZA habe die gewährte Erstattung auch nicht ohne weiteres widerrufen dürfen, weil es sich dabei um einen begünstigenden Verwaltungsakt gehandelt habe. § 12 der Verordnung Ausfuhrerstattungen EWG vom 24. Januar 1968 – VO AusfErst EWG 1968 – (Bundesanzeiger – BAnz – Nr. 18 vom 26. Januar 1968, Bundeszollblatt 1968 S. 917 – BZBl 1968, 917 – sei eine Ermessensvorschrift. Auch sei bei richtiger Auslegung der zusätzlichen Vorschriften des Gemeinsamen Zolltarifs (GZT) für die hier streitige Tarifstelle die Klage begründet.

Mit der angefochtenen Entscheidung hob das Finanzgericht (FG) Hamburg mit Urteil vom 3. Dezember 1973 IV 66/72 H den Rückforderungsbescheid und die Einspruchsentscheidung des HZA auf (Entscheidungen der Finanzgerichte 1974 S. 116 – EFG 1974, 116 –). Es führte aus: Der streitige Bescheid müsse aufgehoben werden, weil das HZA die Erstattungsbeträge nicht aufgrund einer Prüfung im Rahmen einer Ermessensentscheidung zurückgefordert habe. Nach § 12 VO AusfErst EWG 1968 könne die Zollstelle im Erstattungsverfahren Bescheide, die sie erlassen habe, zurücknehmen oder ändern, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung der Erstattung nicht vorgelegen hätten.

Das bedeute, daß die Behörde in jedem Einzelfall vor der Rücknahme des Bescheides erkennbar prüfen müsse, welche Überlegungen für und gegen die Rücknahme angestellt worden seien (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – vom 8. Dezember 1961 IV C 355.58, Deutsches Verwaltungsblatt 1962 S. 562 – DVBl 1962, 562 –). Die Behörde müsse insbesondere prüfen, ob das schutzwürdige Interesse des Begünstigten an der Aufrechterhaltung der Erstattungsbescheide nicht doch das besondere allgemeine Interesse an seiner Beseitigung überwiege.

Das HZA habe ein entsprechendes Abwägen des Für und Wider unterlassen. Es habe aufgrund seiner rechtsirrtümlichen Meinung, es sei zur Rückforderung der gewährten Erstattungen verpflichtet, sein Ermessen nicht ausgeübt und damit einen Ermessensfehlgebrauch begangen. Da das FG nicht sein Ermessen an die Stelle des Verwaltungsermessens setzen dürfe, sei der Rückforderungsbescheid bereits aus diesem Grunde aufzuheben.

Mit seiner Revision rügt das HZA die Verletzung des § 12 VO AusfErst EWG 1968 sowie einer Reihe von im einzelnen aufgeführten Vorschrift des Gemeinschaftsrechts und der „ungeschriebenen Grundsätze zur einheitlichen Anwendung und zum Widerruf begünstigender rechtswidriger Verwaltungsakte des Gemeinschaftsrechts, entwickelt durch die Rechtsprechung des EGH”.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß § 12 VO AusfErst EWG 1968 die Verwaltung zur Vornahme einer Ermessensentscheidung ermächtigt.

Nach dem Wortlaut des § 12 VO AusfErst EWG 1968 „kann” die Zollstelle Erstattungsbescheide zurücknehmen oder ändern, „wenn die Voraussetzungen für die Gewährung der Erstattung nicht vorgelegen haben”. Kann-Vorschriften deuten im Regelfall darauf hin, daß der Gesetzgeber der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen wollte. Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Es ist auch möglich, daß das „kann” lediglich eine Ermächtigung an die Verwaltung im Sinne einer Kompetenzerteilung zum Ausdruck bringt, ohne eine Regelung darüber zu enthalten, ob die Verwaltung im Einzelfall verpflichtet ist, von dieser Ermächtigung Gebrauch zu machen (vgl. BVerwG-Urteil vom 31. Januar 1956 V C 34.55, BVerwGE 3, 121, 122; Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 1948, S. 108). Sinn und Zweck der Bestimmung kann also eine Umdeutung in eine zwingende Vorschrift erfordern (vgl. Wolff-Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., S. 197). So hat der erkennende Senat in den Urteilen vom 11. November 1969 VII R 57/67 (BFHE 97, 400) und vom 3. August 1976 VII R 103/75 (BFHE 120, 97) Kann-Vorschriften entsprechend umgedeutet (ähnlich auch Urteil vom 28. Juli 1970 VII R 5/68, BFHE 99, 568). Auch das BVerwG hat in mehreren Fällen entsprechend entschieden (vgl. die zitierte Entscheidung V C 34.55 sowie Urteile vom 29. April 1964 I C 30.62, BVerwGE 18, 247, 250, und vom 29, März 1966 I CV 8.65, BVerwGE 24, 15, 22). Zu einem ähnlichen Ergebnis, wenn auch nicht ganz eindeutig, gelangte auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Hinblick auf die Kann-Vorschrift des § 4 Abs. 2 des Gesetzes gegen unbegründete Nichtausnutzung von Einfuhrgenehmigungen vom 27. Dezember 1951 (BGBl I, 1005) im Beschluß vom 3. Februar 1959 2 BvL 10/56 (BVerfGE 9, 137, DVBl 1959, 326). Schließlich hat auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seinem Beschluß vom 19. Oktober 1971 GmS-OGB 3/70 (BFHE 105, 101, BStBl II 1972, 603) bei der Entscheidung über die Frage, ob ein Billigkeitserweis nach § 131 AO eine Ermessensentscheidung darstellt, der Tatsache, daß § 131 AO eine Kann-Vorschrift ist, keine entscheidende Bedeutung zuerkannt, sondern entschieden, daß nur nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift entschieden werden könne, ob sie in den Bereich der Ermessensbetätigung oder der Rechtsanwendung führe. Ähnlich äußern sich Forsthoff (Lehrbuch des Verwaltungsrechts I, 10. Aufl., S. 95), Nawiasky (a. a. O., S. 108) und Englisch (Einführung in das juristische Denken, 5. Aufl., S. 118).

Von der Einräumung eines freien Ermessens kann nur dort die Rede sein, wo der Verwaltung ein Spielraum des Handelns und Entschlusses eingeräumt wird, d. h. die Wahl zwischen mehreren (mindestens zwei) in gleicher Weise möglichen und richtigen (rechtmäßigen) Arten des Sichverhaltens offensteht (Forsthoff, a.a.O., S. 84; Wolff-Bachof, a.a.O., S. 197; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 281; vgl. auch BVerwG-Urteil V C 34.55). Die Regelung des § 12 VO AusfErst EWG 1968 kann daher nur eine Ermessensvorschrift sein, wenn sie der Verwaltung einen mehrere Möglichkeiten offenlassenden Spielraum einräumt, wenn also sowohl die Nichtrücknahme als auch die Rücknahme des Erstattungsbescheides im Einzelfall noch mit dem Recht vereinbar sein kann. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Nach § 12 VO AusfErst EWG 1968 ist die Rücknahme oder Änderung eines Erstattungsbescheides davon abhängig, daß die Voraussetzungen für die Gewährung der Erstattung nicht vorgelegen haben. Ferner ist Voraussetzung für die Rücknahme oder Änderung von begünstigenden Verwaltungsakten, daß ihr der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegensteht; es bedarf keiner Begründung, daß dieser im Verwaltungsrecht allgegenwärtige Rechtsgrundsatz auch ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 12 VO AusfErst EWG 1968 ist. Nach dieser Bestimmung ist dagegen nicht Voraussetzung für Rücknahme oder Änderung eines Erstattungsbescheides, daß die Interessen des Begünstigten an der Aufrechterhaltung des Bescheides und die Interessen der öffentlichen Hand an dessen Beseitigung gegenseitig abgewogen werden.

Der erkennende Senat hat zum früheren Recht (vor Inkrafttreten der VO AusfErst EWG 1968) entschieden, daß die Marktordnungsstellen die Rücknahme von Erstattungsbescheiden nur auf das allgemeine Verwaltungsrecht stützen können. Danach ist im Einzelfall die genannte Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. z. B. Urteile vom 9. Mai 1972 VII R 22/69, BFHE 106, 150, und vom 8. Mai 1970 VII R 52/67, BFHE 99, 281, mit weiteren Nachweisen). Der erkennende Senat ist dabei zum Ergebnis gelangt, daß diese Abwägung im Hinblick auf die Wettbewerbs- und Marktvorteile des zu Unrecht durch die rechtswidrige Erstattung Begünstigten im Regelfall zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Rücknahme führt. Unter diesen Umständen liegt es nahe, das Fehlen eines Hinweises auf das Erfordernis der genannten Interessenabwägung in § 12 VO AusfErst EWG 1968 dahin zu deuten, daß bereits der Verordnungsgeber diese Interessenabwägung vorgenommen und dahin entschieden hat, daß das öffentliche Interesse stets überwiegt, wenn die Erstattung zu Unrecht gewährt wurde (und der Grundsatz von Treu und Glauben nicht der Rücknahme oder Änderung des Erstattungsbescheides entgegensteht). Er hat sich damit nicht grundsätzlich von der genannten Rechtsprechung des Senats – die vom völligen Fehlen einer normativen Regelung der Rücknahme eines Erstattungsbescheides ausging – gelöst, sondern die in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck gekommene Regel – Überwiegen des öffentlichen Interesses – zur Norm erhoben. Das konnte der Verordnungsgeber um so eher tun, als er die Interessen des Begünstigten durch die ohnehin weiterhin gültige Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben für genügend gewahrt halten konnte.

Voraussetzung für die Rücknahme oder Änderung eines Erstattungsbescheides ist nach § 12 VO AusfErst EWG 1968 also allein, daß die Voraussetzungen für die Gewährung der Erstattung nicht vorgelegen haben und der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegensteht. Das ist eine reine Rechtsentscheidung, die der Verwaltung keine Wahl zwischen mehreren richtigen Entscheidungen offenläßt. Es kann vielmehr im Einzelfall nur entweder die Rücknahme oder die Nichtrücknahme Rechtens sein. § 12 VO AusfErst EWG 1968 räumt also in Wahrheit der Verwaltung keinen Ermessensspielraum ein und ist daher nach seinem Sinn und Zweck keine Ermessensvorschrift.

Zu einem anderen Ergebnis kann auch nicht der Vergleich mit § 13 VO AusfErst EWG 1968 führen. Diese Bestimmung regelt einen anderen Fall. Während § 12 die Rücknahme oder Änderung von Erstattungsbescheiden regelt, bestimmt § 13 für einen bestimmten Fall das Erlöschen des Erstattungsanspruches selbst, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Erstattung vorgelegen haben oder nicht. Wegen der wesentlichen Unterschiede des Regelungsinhalts können aus dem unterschiedlichen Wortlaut beider Bestimmungen keine Rückschlüsse für die Frage gezogen werden, ob § 12 eine Ermessensbestimmung ist. Auch aus § 14 der Verordnung Ausfuhrerstattungen EWG vom 16. Dezember 1974 – VO AusfErst EWG 1974 – (BGBl I 1974, 3555, BZBl 1974, 1182) kann für die hier zu entscheidende Frage nichts entnommen werden. Der Umstand, daß dort – bei sonst mit § 12 VO AusfErst EWG 1968 identischem Inhalt – das „kann” durch „sind … zurückzunehmen oder zu ändern” ersetzt worden ist, zwingt nicht zu einem Umkehrschluß, wie die Klägerin meint, sondern kann auch als eine Bestätigung und Klarstellung der vom Senat für richtig gehaltenen Rechtsauffassung verstanden werden.

§ 12 VO AusfErst EWG 1968 ist also keine Ermessensvorschrift. Bei dieser Rechtslage bedarf es keines Eingehens mehr auf die vom HZA und vom BdF angeschnittene Frage, ob die andere Rechtsauffassung der Vorinstanz mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften vereinbar ist. Jedenfalls ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die wie ausgeführt auszulegende Bestimmung des § 12 VO AusfErst EWG 1968 mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar wäre. Es bedarf daher nicht der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft.

Fundstellen

Haufe-Index 514718

BFHE 1978, 230