Sofern der Arbeitnehmer seine Wohnung selbst angemietet hat, handelt es sich bei der Vermietung des Arbeitszimmers an den Arbeitgeber um eine Untervermietung. Der Hauptmietvertrag ist dabei regelmäßig ein Wohnraummietvertrag (der als Vertragszweck die Wohnnutzung festlegt), wohingegen die Untervermietung an den Arbeitgeber eine gewerbliche Vermietung darstellt.

Vor dem Abschluss eines Mietvertrags zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber muss geklärt sein, dass eine derartige Untervermietung zulässig ist.

Entweder muss es eine einvernehmliche Vereinbarung zwischen Vermieter und Arbeitnehmer über die Untervermietung geben oder der Arbeitnehmer muss einen rechtlichen Anspruch auf Erteilung der Untermieterlaubnis gegenüber dem Vermieter haben.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist für die Erlaubnis ausschlaggebend, inwieweit der Mieter mit einer geschäftlichen Tätigkeit nach außen in Erscheinung tritt, etwa indem er die Wohnung als seine Geschäftsadresse angibt, ob er in der Wohnung Kunden empfängt oder dort Mitarbeiter beschäftigt.[1] Berufliche Tätigkeiten, die der Mieter – etwa im häuslichen Arbeitszimmer – ausübt, ohne dass sie nach außen in Erscheinung treten, fallen nach Ansicht des BGH von vornherein unter den Begriff des "Wohnens"; hierzu gehört beispielsweise die Unterrichtsvorbereitung eines Lehrers ebenso wie die Telearbeit eines Angestellten, die schriftstellerische Tätigkeit eines Autors oder der Empfang oder die Bewirtung eines Geschäftsfreundes des Mieters in der Wohnung. Bei geschäftlichen Aktivitäten freiberuflicher oder gewerblicher Art, die nach außen in Erscheinung treten, liegt hingegen eine Nutzung vor, die der Vermieter einer Wohnung ohne entsprechende Vereinbarung grundsätzlich nicht dulden muss. Der Vermieter kann jedoch im Einzelfall nach Treu und Glauben verpflichtet sein, eine Erlaubnis zur teilgewerblichen Nutzung zu erteilen. Sie wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es sich nur um eine Tätigkeit ohne Mitarbeiter und ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr handelt.

Beschränkt sich die Tätigkeit auf die reine Nutzung des Arbeitszimmers als Schreibtischarbeitsplatz ohne Gebrauch der Wohnadresse als Geschäftsadresse, ohne regelmäßigen Publikumsverkehr und ohne Beschäftigung anderer Mitarbeiter, dürfte eine zulässige Nutzung vorliegen. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Tätigkeiten bei der mobilen Arbeit ausgeübt werden sollen.

Hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Vermieter keinen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis und auch keine einvernehmliche Vereinbarung getroffen, kann der Vermieter das Hauptmietverhältnis u.U. kündigen.

Eine mit dem Vermieter getroffene Vereinbarung oder auch eine erteilte Erlaubnis sollten aus Gründen der Rechtssicherheit schriftlich festgehalten werden.

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