In der unternehmerischen Praxis kommt es häufiger vor, dass beide Parteien eines Vertrags auf die jeweils eigenen AGB verweisen. Zudem enthalten AGB oft eine so genannte Abwehrklausel, mit der explizit der Geltung der AGB des Vertragspartners widersprochen wird. Die ältere Rechtsprechung hielt bei sich widersprechenden AGB die jeweils letzte Verweisung für maßgeblich, wenn daraufhin der Leistungsaustausch erfolgte. Dahinter stand die Überlegung, die andere Vertragspartei, die zuletzt nicht widersprochen und sodann am Leistungsaustausch mitgewirkt habe, habe damit konkludent den AGB des Vertragspartners zugestimmt. Diese "Theorie des letzten Wortes" wird heute nicht mehr angewandt. Wenn beide Seiten auf die eigenen AGB verweisen und dabei Abwehrklauseln verwenden, den Vertrag aber dennoch vollziehen, ist anzunehmen, dass die AGB beider Seiten nur insoweit Vertragsbestandteil werden, als sie übereinstimmen, so genanntes Prinzip der Kongruenzgeltung. Soweit sie sich widersprechen, sind sie wegen Dissenses unwirksam und es gilt insoweit die gesetzliche Regelung.
Etwas anderes gilt für den einfachen Eigentumsvorbehalt. Da der Übergang des Eigentums durch einseitige Erklärung des Verkäufers ausgeschlossen werden kann, setzt er sich auch dann durch, wenn die entsprechende AGB-Klausel des Verkäufers wegen einer widersprechenden Klausel in den AGB des Käufers nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt, der die Erklärung der Abtretung der Forderungen aus dem Weiterverkauf durch die Verwendergegenseite erfordert, entfaltet hingegen nur dann Wirksamkeit, wenn es einen entsprechenden Handelsbrauch gibt (§ 346 HGB).[1]
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