ABC der Werbungskosten / Erbbaurecht

Literatur: Fabry, DStR 1997, 691

Bestellt der Stpfl. an einem Grundstück ein Erbbaurecht, verliert er hierdurch das wirtschaftliche Eigentum an den Gebäuden. Erhält er für die Gebäude keine Gegenleistung, hat er das (wirtschaftliche) Eigentum hieran aufgeopfert, um (stpfl.) Einnahmen aus der Erbbaurechtsbestellung zu erzielen. Der Restwert des Gebäudes (Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten abzüglich Abschreibungen) ist dann als Werbungskosten abzusetzen.^[1]

Zu zahlende Erbbauzinsen können zu den Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung gehören. Das gilt uneingeschränkt, wenn jährliche Erbbauzinsen gezahlt werden. Es handelt sich nicht um Anschaffungskosten eines Rechts. Das Wesen des Erbbaurechtsvertrags besteht darin, dass der Erbbaurechtsverpflichtete laufend die Nutzung des Grundstücks duldet und der Erbbaurechtsberechtigte hierfür den Erbbauzins zahlt. Es handelt sich also um laufende Leistungen und Gegenleistungen. Werden die Erbbauzinsen für eine bestimmte Zeit (z. B. für die Laufzeit des Erbbaurechts) ganz oder teilweise vorausgezahlt, waren diese Aufwendungen bei dem Erbbaurechtsverpflichteten sofort absetzbare Werbungskosten, wenn die Vorauszahlungen vor dem 1.1.2004 geleistet worden sind^[2]; sie sind nicht als Anschaffungskosten einzustufen. Für Vorauszahlungen des Erbbauzinses, die ab 1.1.2004 geleistet werden, bestimmt § 11 Abs. 2 S. 3 EStG, dass sie gleichmäßig auf den Vorauszahlungszeitraum zu verteilen sind, wenn sie für mehr als 5 Jahre im Voraus entrichtet werden; Vorauszahlungen bis zu 5 Jahren sind daher weiterhin sofort als Werbungskosten abziehbar. Werbungskosten sind Vorauszahlungen auch dann, wenn das Erbbaurecht vor Ende des Verteilungszeitraums aufgehoben wird und die Vorauszahlungen nicht erstattet oder verrechnet werden.

Nebenkosten, die der Erbbaurechtsberechtigte für die Bestellung des Erbbaurechts trägt, sind grundsätzlich Anschaffungskosten und über die Laufzeit des Erbbaurechts abzuschreiben. Dazu gehören auch Erschließungskosten, die der Erbbaurechtsberechtigte trägt.^[3]

Anschaffungskosten sind auch der Kaufpreis, den ein Erwerber für den Erwerb des Erbbaurechts von dem bisherigen Erbbaurechtsberechtigten zahlt.^[4]

Fällt das Eigentum an dem Gebäude bei Beendigung des Erbbaurechts an den Grundstückseigentümer, bilden hierfür zu leistende Abfindungszahlungen und damit verbundene Nebenkosten (Gutachtenkosten, Notar- und Grundbuchgebühren) bei dem Erbbaurechtsverpflichteten Anschaffungskosten des Gebäudes.^[5]

Erwirbt der Grundstückseigentümer das Erbbaurecht, um es löschen zu lassen und das Grundstück dann zu bebauen, gehören die Aufwendungen zum Erwerb des Erbbaurechts, ebenso wie Abbruchkosten eines in Abbruchabsicht erworbenen Gebäudes, zu den Herstellungskosten des Gebäudes.^[6] Vgl. zu Einnahmen aus dem Erbbaurecht § 21 EStG Rz. 116 sowie für die Behandlung der Erbbauzinsen bei Betriebsvermögen § 5 EStG Rz. 191ff.).

Gutachterkosten des Erbbaurechtsverpflichteten, die bei Beendigung des Erbbaurechtsverhältnisses für die Ermittlung der Entschädigung nach § 27 Abs. 1 ErbbauG anfallen, sind nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar.^[7]

[1] BFH v. 19.1.1982, VIII R 102/78, BStBl II 1982, 533.

[2] BFH v. 23.9.2003, IX R 65/02, BStBl II 2005, 159, BFH/NV 2004, 126; FG Köln v. 29.10.2002, 7 K 4624/99, EFG 2003, 443 gegen BMF v. 10.12.1996, IV B 3 – S 2253 – 99/96, BStBl I 1996, 1440.

[3] BMF v. 16.12.1991, IV B 3 – S 2253 – 67/91, BStBl I 1991, 1011, Ziff. 2; BFH v. 23.11.1993, IX R 101/92, BStBl II 1994, 348, jedenfalls für den Fall, dass der Erbbaurechtsberechtigte später das Erbbaurecht erwirbt und die Erschließungskosten auf den Kaufpreis angerechnet werden.

[4] BFH v. 23.11.1993, IX R 84/92, BStBl II 1994, 292.

[5] BFH v. 28.3.2007, IX R 46/05, BFH/NV 2007, 1490; Niedersächsisches FG v. 12.2.2003, 2 K 667/00, EFG 2003, 842.

[6] BFH v. 13.12.2005, IX R 24/03, BStBl II 2006, 461, BFH/NV 2006, 1002.

[7] BFH v. 28.3.2007, IX R 46/05, BFH/NV 2007, 1490.