Die Vor-GmbH haftet selbst mit dem vollen Gesellschaftsvermögen, soweit sie eigenständig Verbindlichkeiten eingegangen ist bzw. von der Vorgründungsgesellschaft übernommen hat. Das gilt auch für deliktische Handlungen ihrer Organe, z. B. des Geschäftsführers (Haftung für Steuerschulden, für Hinterziehungszinsen etc.).

Daneben besteht die sog. Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG). Bis zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister haften die ‹Handelnden› danach persönlich und unbeschränkt. Die Haftung beinhaltet eine Straf-, Sicherungs- und Druckfunktion gegenüber dem handelnden Geschäftsführer. Sie erfasst hingegen nicht das deliktische Handeln von Mitgeschäftsführern. Ob der Vertreter (Geschäftsführer) im Rahmen seiner Vertretungsbefugnisse agierte, ist dabei irrelevant. Sogar die positive Kenntnis eines Gläubigers von der fehlenden Eintragung ist nicht entscheidend. Eine Haftung wird nur ausgeschlossen, wenn der Gläubiger von der Nichtberechtigung des Geschäftsführers wusste. Diese strenge Haftung besteht aber nur Dritten gegenüber, nicht gegenüber den Gesellschaftern.

Der Handelnde hat gegenüber der Gesellschaft regelmäßig einen Erstattungs- bzw. Freistellungsanspruch, die ihrerseits einen Anspruch gegen die Gesellschafter aus der Verlustdeckungshaftung hat. Der Handelndenhaftung kommt also häufig in den Fällen praktische Bedeutung zu, in denen der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht überschreitet, weil er ohne Zustimmung der Gesellschafter bereits vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister die Geschäfte aufgenommen hat.Die Gesellschafter haften im Wege der Rückgriffshaftung gegenüber der Vorgesellschaft, wenn die Vor-GmbH nicht eingetragen wird oder eine Unterbilanz bei der Eintragung besteht. Sie haften für vor der Eintragung entstandene Verbindlichkeiten. Dies hat seinen Grund in der sog. Verlustdeckungshaftung. Die Rechtsprechung des BGH sieht diese als reine Innenhaftung an. Danach haften die Gesellschafter der GmbH gegenüber mit dem errechneten Differenzbetrag zwischen dem effektiv vorhandenen Gesellschaftsvermögen bzw. ggf. einer schon eingetretenen Überschuldung und der Stammkapitalziffer. Eine Außenhaftung wird nur in folgenden Fällen angenommen:

  • bei einer Einpersonen-GmbH
  • bei der Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse
  • bei Nichtexistenz weiterer Gläubiger, wenn es also nur einen Gläubiger gibt

Grund: Dem Gläubiger ist der "Umweg" über die GmbH in den genannten Fällen nicht zumutbar.

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