BFH Beschluss vom 31.10.1973 - II S 9/73

Leitsatz (amtlich)

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die nach § 167 Abs. 2, § 169 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 HGB vorgenommene Wiederauffüllung der durch Verluste geminderten Kapitalanteile der Kommanditisten einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG durch spätere Gewinne nach § 2 Nr. 2 KVStG 1959 der Gesellschaftsteuer unterliegt.

Normenkette

KVStG 1959 § 2 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Nr. 4; FGO § 69; HGB § 167 Abs. 2, § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2

Tatbestand

Die Antragstellerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ist persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft. Diese hatte die eingetretenen Verluste auf besondere Kapitalberichtigungskonten der Gesellschafter gebucht, denen sie die 1967, 1969 und im Rumpfwirtschaftsjahr 1970 erzielten Gewinne, soweit sie auf die einzelnen Gesellschafter entfielen, insoweit gutschrieb, als dies zum Ausgleich der Verluste erforderlich war. Das FA sah hierin, soweit es sich um die Gewinnanteile der Kommanditisten handelte, eine der Gesellschaftsteuer unterliegende Leistung im Sinne des § 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 4 KVStG 1959 und zog die Antragstellerin als Steuerschuldnerin zur Gesellschaftsteuer heran.

Die Klage blieb erfolglos. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag vom 20. Juli 1973 Aussetzung der Vollziehung bis zur Entscheidung über die eingelegte Revision.

Das FA hält den Antrag für unzulässig, da die Antragstellerin den die Aussetzung der Vollziehung ablehnenden Beschluß des FG habe unanfechtbar werden lassen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist zulässig. Er ist nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin davon abgesehen hat, gegen den die Aussetzung der Vollziehung ablehnenden Beschluß des FG vom 27. April 1973 Beschwerde einzulegen. Es kann nicht als Rechtsmißbrauch (vgl. Beschluß vom 12. Februar 1969 VII B 60/66, BFHE 95, 84, BStBl II 1969, 318) angesehen werden, wenn die Antragstellerin von der Anfechtung des Beschlusses vom 27. April 1973 absah und nach Einlegung der Revision gegen das am gleichen Tage ergangene Urteil des FG in der Hauptsache unmittelbar beim BFH einen Aussetzungsantrag stellte. Dieses Wahlrecht (vgl. Beschluß vom 6. August 1970 IV B 13/69, BFHE 100, 17 [20], BStBl II 1970, 786 [787 rechte Spalte] darf ihr nicht genommen werden.

Der Aussetzungsantrag ist auch begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 FGO).

Das FG ist der Auffassung, daß die Verbuchung der Gewinne auf den Kapitalberichtigungskonten der Kommanditisten zur Auffüllung der durch Verluste aufgezehrten Kommanditeinlagen eine Leistung der Kommanditisten im Sinne des § 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 KVStG 1959 sei. Es werde der Kommanditgesellschaft aus den Gewinnanteilen der Kommanditisten, die diesen mit Feststellung der jeweiligen Bilanz zuständen, neues Kapital zugeführt.

Diese Rechtsauffassung ist nicht zwingend. Es ist auch eine andere rechtliche Beurteilung denkbar, die in der Ausgleichung der den Kommanditisten belasteten Verluste durch spätere Gewinne keine Leistung der Kommanditisten sieht.

Das FG stellt zwar richtig fest, daß der Anspruch der Kommanditisten auf ihren Gewinnanteil mit der Feststellung der Bilanz entsteht (Fischer, Großkommentar zum HGB, 3. Aufl., § 122 Anm. 13). Die weitere Folgerung, daß mit der Gutschrift auf den Kapitalberichtigungskonten neues Kapital zugeführt werde, ist aber nicht unbedenklich. Es kann mit guten Gründen auch die Auffassung vertreten werden, daß § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Wiederauffüllung der Verluste der Kommanditisten durch spätere Gewinne anordnet, die zur Wiederauffüllung dienenden Gewinne von vornherein in der gesamthänderischen Bindung belassen wolle, so daß von einer Leistung des Kommanditisten oder von der Zuführung neuen Kapitals nicht die Rede sein könne. Der Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten sei von vornherein um diesen Betrag gemindert. Was dem Kommanditisten schuldrechtlich nicht zustehe, könne er nicht an die Kommanditgesellschaft leisten.

Diese Fragen können hier nicht abschließend entschieden werden. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides sind jedenfalls zu bejahen.

Fundstellen

BStBl II 1974, 59

BFHE 1974, 435