Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / Aktiengesellschaft

Literatur: Binnewies, DStR 2003, 2105; Erhart/Lücke, BB 2007, 183

Für den beherrschenden Aktionärs-Vorstand einer AG gelten die Grundsätze für den Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich analog.^[1] Entsprechende Grundsätze gelten auch für die SE. Allerdings gelten einige Besonderheiten.

Bei der AG werden die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat geschlossen. Da ein Vorstandsmitglied nicht dem Aufsichtsrat angehören kann, entsteht kein Problem des Selbstkontrahierens. Im Gegensatz zur GmbH, bei der ein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung allein über seinen Anstellungsvertrag einschließlich des Gehalts entscheiden kann, erfolgt die Entscheidung hierüber bei der AG auch bei einem beherrschenden Gesellschafter-Vorstand durch den Aufsichtsrat.^[2] Bei der AG fehlt es also an der typischen Identität von (Gehalts-)Zusagendem und (Gehalts-)Empfänger. Trotzdem kann der Aktionär bei Vorliegen besonderer Umstände^[3] auch den Aufsichtsrat beherrschen, sodass die Grundsätze über den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer anzuwenden sind. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn der Aufsichtsrat im Wesentlichen aus Familienangehörigen des Gesellschafter-Vorstandsmitglieds besteht. Es obliegt dabei der AG darzulegen, aus welchen Gründen jeweils die Entscheidungen über den Anstellungsvertrag einschließlich des Gehalts des beherrschenden Gesellschafter-Vorstands getroffen worden sind. Ist danach dargelegt, dass der Aktionär den Aufsichtsrat nicht beherrscht hat, sind auch rückwirkende (Gehalts-)Vereinbarungen zulässig. Nach Auffassung des BFH^[4] liegt keine Beherrschung des Aufsichtsrats vor, wenn von 6 Aufsichtsratsmitgliedern 2 Vertreter der Arbeitnehmer und ein Vertreter einer Gebietskörperschaft sind. Der BFH^[5] hat es auch als ausreichende Darlegung angesehen, dass der Aufsichtsrat in der Zeit, für die das Gehalt rückwirkend vereinbart wurde, nicht beschlussfähig war, und dass bei 3 Aufsichtsratsmitgliedern allenfalls eines als Vertreter des Mehrheitsaktionärs angesehen werden konnte (daneben ein Arbeitnehmervertreter, ein Vertreter der Minderheitsaktionäre). Ist der Aktionär zu 100 % an der AG beteiligt, besteht jedoch eine (widerlegbare) Vermutung, dass er die Stellung eines beherrschenden Gesellschafters hat, da er dann die Zusammensetzung des Aufsichtsrates bestimmen kann.^[6] Die Grundsätze über den beherrschenden Gesellschafter gelten daher, wenn ein Aktionär den Aufsichtsrat beherrscht, etwa weil er wegen Nichtgeltung des BetrVerfG in der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder völlig frei ist, oder weil er selbst (nach Beendigung seiner Vorstandstätigkeit) dem Aufsichtsrat als Vorsitzender mit dem Recht zum Stichentscheid angehört.^[7]

Ebenfalls anzuwenden sind die Grundsätze über die Pensionszusage. Ein Mehrheitsaktionär, der Vorstandsmitglied ist, unterliegt der einengenden Rspr. – insbesondere hinsichtlich des Pensionierungsalters – nur, wenn er auch den Aufsichtsrat beherrscht, weil dann eine Vermutung dafür besteht, dass er seine Weiterbeschäftigung als Vorstandsmitglied über das Pensionierungsalter hinaus erzwingen kann.^[8]

[1] FG Niedersachsen v. 12.6.2001, 6 K 852/98, EFG 2002, 220.

[2] BFH v. 15.12.1971, I R 76/68, BStBl II 1972, 436; BFH v. 15.12.1971, I R 5/69, BStBl II 1972, 438.

[3] Rz. 131.

[4] BFH v. 15.12.1971, I R 76/68, BStBl II 1972, 436.

[5] BFH v. 15.12.1971, I R 5/69, BStBl II 1972, 438.

[6] BFH v. 30.7.1975, I R 110/72, BStBl II 1976, 74.

[7] BFH v. 18.12.2002, I R 93/01, BFH/NV 2003, 946.

[8] BFH v. 15.12.1971, I R 76/68, BStBl II 1972, 436.